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                 ISBN 978-85-02-17182-4
 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
         (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Bacellar, Roberto
Portugal
Mediao e arbitragem /
Roberto Portugal
Bacellar. 
So Paulo : Saraiva,
2012.  (Coleo saberes
do direito ; 53)
1. Arbitragem (Direito) -
Brasil 2. Mediao -
Brasil I.
Ttulo. II. Srie.
            ndice para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Arbitragem e mediao : Direito processual civil 347.918 (81)




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
              Diretor de produo editorial Lgia Alves
                       Editor Roberto Navarro
               Assistente editorial Thiago Fraga
          Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais, arte, diagramao e reviso Know-how
                            Editorial
   Servios editoriais Kelli Priscila Pinto / Vinicius Asevedo Vieira
                      Capa Aero Comunicao
                 Produo grfica Marli Rampim
             Produo eletrnica Know-how Editorial




  Data de fechamento da
    edio: 25-4-2012
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                  Acesse: www.saraivajur.com.br




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A violao dos direitos autorais  crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
               e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
ROBERTO PORTUGAL BACELLAR


         Juiz de Direito (PR). Diretor-presidente da Escola
         Nacional de Magistratura (ENM).


         Conhea          os        autores       deste     livro:
         http://atualidadesdodireito.com.br/conteudonet/?
         ISBN=17181-7




                          COORDENADORES


ALICE BIANCHINI

         Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em
         Direito pela UFSC. Presidente do Instituto
         Panamericano de Poltica Criminal  IPAN. Diretora do
         Instituto LivroeNet.
LUIZ FLVIO GOMES


        Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino
        LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e
        Cultura Luiz Flvio Gomes. Diretor do Instituto
        LivroeNet. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz
        de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).


        Conhea                      a                 LivroeNet:
        http://atualidadesdodireito.com.br/conteudonet/?
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          Apresentao




        O futuro chegou.
         A Editora Saraiva e a LivroeNet, em parceria pioneira,
somaram foras para lanar um projeto inovador: a Coleo
Saberes do Direito, uma nova maneira de aprender ou revisar as
principais disciplinas do curso. So mais de 60 volumes, elaborados
pelos principais especialistas de cada rea com base em metodologia
diferenciada. Contedo consistente, produzido a partir da vivncia da
sala de aula e baseado na melhor doutrina. Texto 100% em dia com
a realidade legislativa e jurisprudencial.

                                                          1
        Dilogo entre o livro e o
         A unio da tradio Saraiva com o novo conceito de livro
vivo, trao caracterstico da LivroeNet, representa um marco
divisrio na histria editorial do nosso pas.
        O contedo impresso que est em suas mos foi muito bem
elaborado e  completo em si. Porm, como organismo vivo, o
Direito est em constante mudana. Novos julgados, smulas, leis,
tratados internacionais, revogaes, interpretaes, lacunas
modificam seguidamente nossos conceitos e entendimentos (a ttulo
de informao, somente entre outubro de 1988 e novembro de 2011
foram editadas 4.353.665 normas jurdicas no Brasil  fonte: IBPT).
         Voc, leitor, tem  sua disposio duas diferentes
plataformas de informao: uma impressa, de responsabilidade da
Editora Saraiva (livro), e outra disponibilizada na internet , que ficar

por conta da LivroeNet (o que chamamos de
 1
) .

                                    1
        No                              voc poder assistir a vdeos e
participar de atividades como simulados e enquetes. Fruns de
discusso e leituras complementares sugeridas pelos autores dos
livros, bem como comentrios s novas leis e  jurisprudncia dos
tribunais superiores, ajudaro a enriquecer o seu repertrio,
mantendo-o sintonizado com a dinmica do nosso meio.

                                                       1
        Voc poder ter acesso ao                         do seu
livro mediante assinatura. Todas as informaes esto disponveis
em www.livroenet.com.br.
        Agradecemos  Editora Saraiva, nas pessoas de Luiz Roberto
Curia, Roberto Navarro e Lgia Alves, pela confiana depositada em
nossa Coleo e pelo apoio decisivo durante as etapas de edio dos
livros.
        As mudanas mais importantes que atravessam a sociedade
so representadas por realizaes, no por ideais. O livro que voc
tem nas mos retrata uma mudana de paradigma. Voc, caro leitor,
passa a ser integrante dessa revoluo editorial, que constitui
verdadeira inovao disruptiva.



                            Alice Bianchini | Luiz Flvio Gomes
                     Coordenadores da Coleo Saberes do Direito
                                          Diretores da LivroeNet


                                        Saiba m ais sobre a LivroeNet
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1O                      deve ser adquirido separadamente. Para
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        Sumrio




Captulo 1 O Movimento de Acesso  Justia


Seo I Entrada, Sada da Justia

           1. Noes introdutrias
                       1.1 Monoplio jurisdicional para afastar a
                               autotutela
                       1.2 Lide e sua definio

                       1.3 O ambiente na resoluo de conflitos
                       1.4 Resoluo de conflitos e suas definies
                               bsicas
                       1.5 Mobilidade na resoluo dos conflitos

           2. Ondas de acesso  justia
           3. Ondas de sada da justia
           4. A quinta onda e os mtodos consensuais e
                     adversariais de resoluo de conflitos
           5. Acesso ao sistema oficial, a crise da justia e a
                   experincia dos juizados especiais
           6. Alternatividade ao sistema oficial tradicional dentro do
                     prprio Estado
           7. Anomia e alternativas ilcitas de soluo de conflitos


Seo II Resoluo Alternativa de Disputas (Alternative
Dispute Resolution  ADR),Mtodos Alternativos de Soluo
de Conflitos (Mascs) e Resoluo Alternativade Conflitos
(RAC)
          1. ADR, Mascs, Mescs e RAC

          2. Mtodos de resoluo de conflitos e mais algumas
                  definies bsicas

          3. Justia comunitria
          4. A judicializao dos conflitos

                      4.1 Manifestaes da judicializao das
                               relaes sociais

                      4.2 Concepes sobre a judicializao

          5. A sustentabilidade do Poder Judicirio e a excessiva
                   judicializao at de relaes sociais ilcitas

                      5.1 Educao e orientao para a adequada
                               resoluo dos conflitos

                      5.2 Deixar de fazer mais do mesmo
          6. A importncia do Poder Judicirio no estado
                   democrtico de direito


Captulo 2 A Ideia de Acesso  Justia como Acesso 
Resoluo Adequada dos Conflitos
          1. Acesso  resoluo adequada dos conflitos
          2. Do acesso  ordem jurdica justa

                      2.1 Acesso  ordem jurdica justa  acesso 
                               resoluo adequada dos conflitos
                      2.2 Portflio de mtodos destinados 
                                resoluo adequada
          3. A morosidade e o tempo razovel do processo


Captulo 3 Mtodos Complementares e a Desjudicializao
          1. Aes para descongestionamento do sistema
                   judicirio e o necessrio redirecionamento das
                   causas
           2. Crticas ao sistema judicirio como conhecimento e
                     aprendizado

           3. O devido processo legal, o princpio da
                     inafastabilidade e o acesso ao Poder Judicirio

                        3.1 O Poder Judicirio como rgo oficial
                                 disponvel


Captulo 4 Poltica Judiciria Voltada  Soluo Pacfica dos
Conflitos no mbito do Poder Judicirio

           1. Justificativas

           2. Tratamento dos conflitos por meios adequados

           3. Ncleos permanentes de mtodos consensuais de
                    soluo de conflitos

           4. Centros judicirios de soluo de conflitos e cidadania
           5. Lide processual e lide sociolgica

           6. Avaliao do usurio


Captulo 5 Mltiplas Portas
           1. Mltiplas portas  definio e contextualizao
           2. Adequao dos mtodos aos conflitos


Captulo 6 A Conciliao
           1. Histrico sobre a evoluo e a cultura da conciliao
           2. Conciliao e sua definio
           3. A conciliao e a transao no Cdigo Civil

           4. A conciliao e o acordo no Cdigo de Processo Civil
           5. Caractersticas da conciliao e postura inicial do
                    conciliador
                        5.1 Conciliao intuitiva como simples fase
                                 do processo na forma
                                 heterocompositiva

          6. A conciliao nos Juizados Especiais Estaduais

                        6.1 A conciliao nos Juizados Especiais
                                 Estaduais Criminais

                        6.2 A conciliao nos Juizados Especiais da
                                 Fazenda Pblica Estadual

          7. A conciliao na justia do trabalho

                        7.1 Conciliao trabalhista a qualquer
                                 momento

                        7.2 Equilbrio e desequilbrio de poder entre
                                  as partes na justia do trabalho
                        7.3 A homologao do acordo trabalhista e
                                 seus efeitos
          8. A conciliao nos juizados especiais federais

                        8.1 Juizados especiais federais cveis
                        8.2 A conciliao nos Juizados Especiais
                                 Federais Criminais


Captulo 7 A Mediao
          1. A mediao, as necessidades humanas e o conflito

          2. Modalidades de mediao e suas escolas


Captulo 8 Diferenas entre Mediao e Conciliao
          1. Diferenas genricas e noes introdutrias
          2. Atuao do terceiro (conciliador ou mediador) e
                   aplicao conjunta
          3. Natureza do conflito e da relao
          4. Prismas distintivos entre conciliao e mediao
          5. Autonomia de vontade dos interessados

          6. Juiz mediador e juiz conciliador


Captulo 9 A Arbitragem
          1. Histrico sobre a arbitragem

          2. Arbitragem  definio

          3. Clusula compromissria antes da Lei n. 9.307/96
          4. Natureza do poder convencional da arbitragem e do
                   poder jurisdicional do Estado

          5. A conveno de arbitragem
          6. Clusula compromissria

                      6.1 Clusula compromissria cheia
                      6.2 Clusula compromissria vazia
          7. Compromisso arbitral

          8. Caracterstica da informalidade e especializao da
                   arbitragem

          9. Crticas ao modelo arbitral
          10. Arbitragem endoprocessual dos juizados especiais

          11. Arbitragem perante o poder pblico  noes
                    introdutrias

                      11.1 A arbitragem e os privilgios da
                               administrao pblica perante o
                               Poder Judicirio
                      11.2 Possveis vantagens da arbitragem
                               perante a administrao
                      11.3 Possveis desvantagens da arbitragem
                               perante a administrao
                      11.4 Arbitragem institucional e sua
                                sustentabilidade tica
                    11.5 Dificuldades da arbitragem perante a
                              administrao

                    11.6 Indicadores que favorecem a mediao
                              e a arbitragem perante a
                              administrao
                    11.7 Arbitrabilidade e os limites da
                              arbitragem perante a administrao

         12. Arbitragem nas parcerias pblico-privadas
         13. Arbitragem nas diversas formas de concesses de
                   servio pblico

                    13.1 Agncias reguladoras e a arbitragem

                    13.2 Os princpios da confidencialidade e
                             sigilo, que esto presentes na
                             arbitragem, em contraposio 
                             publicidade, que deve pautar os
                             atos da administrao


Captulo 10 Negociao, Gesto do Pensamento e os Seis
Chapus
         1. Noes introdutrias
         2. Negociao  definio

         3. Os seis chapus de Edward de Bono


Captulo 11 Algumas Tcnicas para Auxiliar o Mediador e o
Conciliador na Resoluo de Conflitos
         1. Recomendaes gerais de abertura e interveno
         2. Produo de provas nos mtodos consensuais e
                  formas autocompositivas
         3. Recomendaes na conduo do processo com
                 qualidade no relacionamento  rapport
         4. Razes para no sugerir solues de mrito para o
                   acordo

          5. O poder da comunicao e manifestao horizontal de
                   poder

          6. Confirmar o entendimento sobre o que foi falado e
                   colher a declarao das partes por meio de
                   uma escuta ativa (dinmica)

          7. Definio do conflito e outras percepes

          8. Algumas tcnicas de negociao para serem
                  aplicadas na conciliao e na mediao

          9. Fechamento do acordo e redao neutra


Captulo 12 Estudo de Casos
          1. A pressa da justia morosa: um estudo de caso que
                   ressignifica a busca pela celeridade
          2. O que no est nos autos no est no mundo: uma
                   reflexo sobre os limites da controvrsia e a
                   amplitude do conflito
          3. Um pescador sem acesso  justia  uma questo
                  antropolgica para refletir e pensar o direito


Referncias
Captulo 1



         O Movimento de Acesso  Justia




                               Seo I
                  ENTRADA, SADA DA JUSTIA

1. Noes introdutrias
         Para entender as solues alternativas de conflitos,  preciso
lembrar da evoluo histrica relativa  concepo de monoplio
jurisdicional e do movimento de acesso  justia que inicialmente
remetia a uma ideia restrita de acesso ao Poder Judicirio e ainda
assim apenas formal.
        Primitivamente, o Estado s definia os direitos, mas no se
comprometia a solucionar os conflitos que surgissem do
relacionamento entre as pessoas.
          Com a evoluo dos tempos e para evitar a prevalncia da
"lei do mais forte", o Estado assumiu o encargo e a misso de aplicar
a lei diante dos casos litigiosos.


1.1 Monoplio jurisdicional para afastar a autotutela
        A ideia de monoplio do Estado surgiu exatamente para
limitar o poder do mais forte, evitando abusos e a aplicao
generalizada daquilo que se denominava autotutela pelo exerccio de
uma forma de aplicao de justia privada.
         A importncia do monoplio jurisdicional  fato
incontestvel e assegura aos cidados a tranquilidade de no precisar
se armar para a luta ou fazer valer seus direitos por meio do
exerccio da fora.
        Cabe, portanto, ao Poder Judicirio compor os conflitos,
mantendo a convivncia pacfica entre as pessoas que no precisam
medir foras, como faziam em tempos passados.
         No h necessidade de medir foras: aprendi com meu av
Clotrio Portugal, em 1920, que se deve ouvir com benevolncia os
que clamam Justia, e isso no ser favor porque esto no direito de
pedir, embora nem sempre com o direito de obter. Diante do juiz,
como diante da lei, no h pobres nem ricos, nem pequenos nem
grandes, plebeus nem nobres; s  forte quem tem por si o direito.
         Ainda, excepcionalmente,  autorizada a defesa ou o
exerccio direto dos direitos pelas prprias partes. Ex. 1: legtima
defesa da posse (autorizao de defesa e manuteno da posse); ex.
2: desforo incontinenti (exerccio direto do direito de restituir-se da
coisa por sua prpria fora), situaes  nos dois casos  previstas no
art. 1.210 do CC; ex. 3: penhor legal (admite exerccio direto do
direito pela reteno de bens do devedor, previsto no art. 1.467 CC,
que em alguns casos depende da homologao judicial posterior
conforme art. 874 do CPC).
         Os conflitos que por alguma resistncia das partes no
encontrem soluo prvia por negociao direta podem, e at
recomenda-se que devam, ser submetidos a outros mtodos
extrajudiciais (alternativos). Quando ainda assim a questo no for
resolvida,  que se impe a atuao do Poder Judicirio de forma
(adjudicada) para dizer a quem cabe o direito.
          inegvel a importncia do monoplio jurisdicional para a
convivncia pacfica entre as pessoas: sempre que chamado e no
sendo possvel conciliar as partes, o juiz deve fazer valer a fora da
lei ao caso concreto, com independncia. Isso  resultado do poder
de imprio do Estado que se materializa para o juiz por fora do
poder jurisdicional (BACELLAR, 2003).
        Por isso  que na promoo do acesso  justia cabe ao
Poder Judicirio a coordenao dos interesses privados em busca da
pacificao social.


1.2 Lide e sua definio
         No desiderato de assegurar acesso  justia, quando houver
descumprimento da lei, abuso, desrespeito a convenes e quebra de
princpios, ter o Poder Judicirio de promover o ajuste de interesses
com a resoluo da lide sempre descrita como  um conflito de
interesses qualificado por uma pretenso resistida ou insatisfeita.
        Se em relao  pretenso de um no houver resistncia de
outrem, no h lide e, portanto, a sociedade se autorregula sem
acionar o Estado e por parte do Poder Judicirio  sem provocao
(sem que seja ele acionado) no age.
        Nesse caso a prpria regulao genrica proposta pelo
Poder Legislativo (conjunto de leis existentes no Pas)  suficiente a
proporcionar a convivncia harmnica entre as pessoas.
        No h interesse em se instaurar uma relao jurdico-
processual sem que exista lide.
        Est nas mos das pessoas, com base na legislao existente,
a busca por composies diretas ou assistidas a fim de ajustar suas
pretenses.


1.3 O ambiente na resoluo de conflitos
         A preparao do ambiente adequado para a resoluo de
conflitos  um dos valiosos instrumentos no alcance da melhor
soluo.
        A resoluo de conflitos pode ocorrer:
a) em ambiente informal, entendido como aquele mais simples, sem
       pr-requisitos sociais pessoais (como a exigncia de
       adequao de roupas) ou materiais (exigncia de sala, mesa,
       posicionamento fixo das pessoas no local); e ainda
b) em ambiente formal, quase sempre consistente em uma sala com
       mesas e cadeiras, posies corretas das pessoas em seus
       lugares e que recomenda observncia de algumas regras de
        vestimenta (ex.: proibio de comparecer de bermuda ou
        que obriga comparecimento com sapatos).
        Aps conhecer em variados pases (Canad, Estados Unidos,
Costa Rica, Equador, Argentina, Paraguai, Peru, dentre outros) os
ambientes formais e informais destinados  resoluo de conflitos,
dentro e fora do sistema judicirio, percebeu-se haver preocupao
dos organizadores de Centros e Cmaras com a adequao do local
de acordo com as peculiaridades das partes.
       No significa dizer que nesses pases os ambientes so mais
adequados do que os existentes no Brasil. Alguns efetivamente so, e
em todos se manifesta uma preocupao com o aspecto ambiental.
         Em um trabalho comparativo realizado por alunos de um
grupo de extenso e estudos coordenado pelo autor, na qualidade de
professor da PUC-PR, em So Jos dos Pinhais, no ano de 1998, foi
possvel perceber que as condies fsicas dos rgos do Poder
Judicirio, no Brasil, em regra so inadequadas ao bom atendimento
dos destinatrios finais (jurisdicionados).
        Setores de engenharia dos tribunais, na poca, tinham
projetos padronizados de mobilirio, de adequao dos espaos, que
consideravam o nmero de servidores e equipamentos necessrios
para o servio judicirio.
        Cor, luz, posio das pessoas, forma de comunicao, sala
de espera, conforto, ambientao musical, entretenimento,
ventilao, dentre outros, so instrumentos desprezados em muitos
projetos, mas que podem ser um fator de colaborao na resoluo
dos conflitos, auxiliar no resgate do necessrio equilbrio por parte
dos contendores, alm de serem fatores que transmitem respeito
para com os jurisdicionados.
        Desde 1997, o autor tem aplicado modificaes ambientais
que comearam nos Juizados Especiais de Curitiba, com a cor verde,
mveis em madeira clara, luz e ventilao. A experincia foi tratada
pela imprensa brasileira como "Tribunal Zen".
         As cores j so estudadas na arquitetura, na educao e no
esporte, dentre outras reas, e ainda no havia estudos na rea da
resoluo de conflitos, nos tribunais, em Cmaras de Mediao
brasileiras; foi isso que motivou a experincia.
        A utilizao da justia new age (denominao dada 
experincia por revistas e jornais de outros pases) fez com que o
ndice das conciliaes subisse.
        De acordo com a reportagem, a experincia da justia new
age , em trs anos, propiciou o aumento significativo nos ndices de
conciliaes, que subiram de 60% para 80%. Alm disso, a aplicao
tem tido tanto sucesso que mesmo a parte perdedora invariavelmente
acaba agradecendo ( Revista Selees, set. 2001).
        Foram muitas as situaes gratificantes que decorreram
desse estudo, e em todas as respostas os jurisdicionados mostravam
avaliar os servios judicirios na sua integralidade, e no s no
resultado final da demanda. Registravam perceber respeito no
atendimento, na linguagem clara e acessvel, na comunicao do
tempo de espera e na conduo das sesses e audincias.
         A arquitetura judiciria, portanto, deve ser pensada pelas
relaes sociais estabelecidas no mbito da justia, sejam elas dentro
de uma sala de audincia, no colegiado de um tribunal, nas consultas
de advogados e na busca por informaes feita pelo pblico. O
significado social dessas relaes  materializado pelos espaos que
as abrigam, pelos prdios destinados  justia, incorporando a
importncia simblica e cvica dessas edificaes (PATTERSON,
2006).


1.4 Resoluo de conflitos e suas definies bsicas
         Em algumas definies preliminares, que sero utilizadas e
descritas no curso desta obra, ressalta-se que a resoluo de conflitos
tanto na esfera privada quanto na esfera pblica conta com mtodos:
consensuais ou adversariais.
        Cada um desses mtodos, como veremos, segue uma
sequncia diferenciada para colher as informaes, ordenar as
questes, promover a investigao criteriosa dos fatos, dos interesses
e buscar a soluo adequada.
        A soluo poder decorrer da vontade das partes, embora
possa ser estimulada por terceiro (conciliador ou mediador), ou ainda
ser delegada ao terceiro  juiz ou rbitro.
         J as formas pelas quais se manifestam e se configuram
essas solues podem ser: autocompositivas ou heterocompositivas.
        Como sabemos, as solues podem ser encontradas sem
necessidade de ajuizamento de demanda perante o Poder Judicirio,
e at mesmo diretamente pelas partes.  o que ocorre nos meios ou
mecanismos extrajudiciais.
        Se for necessrio o ajuizamento de demanda amparada no
exerccio do direito de ao, o mecanismo  denominado judicial.
       Denomina-se judicializado o conflito j levado  apreciao
do Poder Judicirio.
        Diariamente, parte dos conflitos de interesses  solucionada
diretamente de maneira informal no mbito familiar, da vizinhana,
da escola ou da empresa.
        Alguns conflitos que no alcanam soluo informal pelo
meio extrajudicial (esfera privada) podem ainda extrajudicialmente
ser levados a uma discusso mais formal. Ex.: "A", vizinho de "B",
bate na porta para reclamar do som alto que vem do apartamento de
"B", a fim de buscar uma soluo por eles mesmos (mtodo
consensual).
          Caso "A" no resolva o conflito por consenso com seu
vizinho (pelo mtodo consensual) no ambiente informal, tem a
possibilidade de levar o caso  assembleia de condomnio para
buscar, ainda na esfera privada, uma resoluo do conflito em
mbito mais formal. Note-se que a soluo ainda ocorre pelo meio
ou mecanismo extrajudicial.
        Em outras palavras, temos que a questo, nessa hiptese,
poder ser solucionada informalmente pelos prprios condminos
ainda por consenso (mtodo consensual, na forma autocompositiva 
as prprias partes decidem) ou, no havendo essa possibilidade, por
deciso da assembleia a respeito do assunto (mtodo adversarial, na
forma heterocompositiva  algum, uma pessoa ou um conselho,
decide pelas partes).
        Na esfera empresarial igualmente, muitas vezes, ocorre a
resoluo de conflitos internos por Conselhos de Administrao,
departamentos, gerncias ou servios com a atribuio de coordenar
as aes entre empresas, departamentos, gerncias e dirimir disputas
entre os empregados ou colaboradores.
          A iniciativa privada tem investido em servios de resoluo
de conflitos internos para administrar e dirimir divergncias entre
empregados nas suas relaes funcionais e tambm em setores para
resoluo de conflitos externos destinados ao atendimento ao cliente
insatisfeito (ps-venda), que nada mais fazem do que retirar dos
supervisores, vendedores ou gerentes (de vendas) atividades para as
quais muitas vezes eles no estavam preparados a desempenhar.
         Na esfera pblica, observam-se a criao de elogiveis
Comisses e a de Conselhos destinados a administrar e resolver
conflitos internos (entre servidores), alm de conflitos decorrentes da
prpria prestao dos servios pblicos e do atendimento ao cidado
(ex.: ouvidorias).
         Em outra vertente igualmente elogivel, a Unio, os Estados
e os Municpios tm criado agncias e rgos para defesa e proteo
ao consumidor, ao meio ambiente,  sade pblica, dentre outros que
se firmam como verdadeiras portas de acesso  resoluo de
conflitos. Esses rgos, alm de propiciarem atendimento do
cidado, tm servido para conter abusos e estimular o cumprimento
da lei.
        Percebe-se, igualmente, uma tendncia de se criarem, com
apoio do Poder Pblico, conselhos hbridos que, embora de natureza
privada, desenvolvem atividades tpicas de apoio ao Estado na
resoluo de problemas especficos. Ex.: Conselhos Tutelares,
Conselhos de Segurana, Conselhos de Direitos Humanos, Conselhos
Comunitrios, dentre outros.
        O campo destinado  resoluo de conflitos por meio
extrajudicial (privado ou pblico)  muito amplo e deve ser
estimulado.
        Ressalta-se que a resoluo de conflitos  extrajudicial
porque ocorre fora do Poder Judicirio, embora possa se desenvolver
na esfera administrativa perante o Poder Pblico.
          inadequada (nossa posio) a utilizao da denominao
judicial para aes praticadas fora do ambiente do Poder Judicirio,
embora at na legislao se possa perceber alguns equvocos.
         A considerao da sentena arbitral como ttulo executivo
judicial e equiparao dos efeitos da sentena arbitral  sentena
judicial (nossa posio) no transforma esses atos formados de
maneira extrajudicial em atos jurisdicionais.
        Havendo respeito  legalidade e  igualdade (equilbrio de
foras entre os cidados) na apreciao da causa pela forma
autocompositiva com a livre manifestao de vontade das partes, no
haver necessidade de interveno do Poder Judicirio para a
resoluo do conflito.
         Para situaes de ilegalidade, abusos e desequilbrios nas
relaes negociais,  necessrio que o Estado, como importante
componente de acesso  justia, estruture o sistema oficial para fcil
acesso ao Poder Judicirio. Ao ser provocado, dever o Poder
Judicirio assegurar o princpio da igualdade e, havendo abusos,
determinar que as relaes retornem ao padro da legalidade.


1.5 Mobilidade na resoluo dos conflitos
        Com o objetivo de assegurar a resoluo dos tantos conflitos
que diariamente ocorrem nesta sociedade em constante
transformao, devemos propiciar ao cidado a mobilidade para:
a) encontrar, na esfera pblica ou privada, Centros, Conselhos,
       Cmaras (formais e informais) para resoluo de conflitos;
b) escolher ambiente neutro onde possa participar de procedimentos
        que estimulem solues por meios extrajudiciais (dentro ou
        fora do Estado), na forma autocompositiva e mtodo
        consensual;
c) no encontrada a soluo pelo mtodo consensual na forma
       autocompositiva, facilitar a rpida soluo (em tempo
       razovel)     pelo    mtodo    adversarial   na     forma
       heterocompositiva dentro ou fora do Poder Judicirio (meio
       judicial ou extrajudicial).


2. Ondas de acesso  justia
        Vivenciamos, nos pases ocidentais, a partir de 1965, quatro
ondas de reforma nesse movimento de acesso  justia:
a) a primeira: preocupada em dar advogado aos pobres e com a
        efetiva implementao de servios de assistncia judiciria
        gratuita ou em valores compatveis com as condies das
        pessoas menos favorecidas;
b) a segunda: voltada para a proteo dos interesses difusos
       (principalmente meio ambiente e consumidor), na medida
       em que apenas a proteo de interesses individuais e o
       processo judicial como assunto entre duas partes no mais
       atendiam  realidade dos conflitos em sociedade;
c) a terceira: relativa a um novo enfoque de acesso  justia com
        mltiplas alternativas e  tentativa de atacar diretamente as
        barreiras, em geral, que impediam o acesso  justia, de
        modo mais articulado e compreensivo (CAPPELLETTI,
        1988).
d) a quarta: pretende expor as dimenses ticas dos profissionais que
        se empenham em viabilizar o acesso  justia ( voltada aos
        operadores do direito) e tambm  prpria concepo de
        justia; ela indica importantes e novos desafios tanto para a
        responsabilidade profissional como para o ensino jurdico
        (ECONOMIDES, 1998).
         No Brasil da ps-modernidade, em face do grande nmero
de processos litigiosos existentes e do surpreendente ndice de
congestionamento dos tribunais, surge o que qualificamos como uma
quinta onda (nossa posio) voltada ao desenvolvimento de aes em
dois aspectos:
a) de sada da justia (em relao aos conflitos judicializados);
b) de oferta de mtodos ou meios adequados  resoluo de conflitos,
         dentro ou fora do Estado, no contexto do que denominamos
         (nossa posio) acesso  justia como acesso  resoluo
         adequada do conflito.
        importante, como componente dessa quinta onda,
perceber a complexidade das relaes entre as pessoas e ampliar o
conhecimento de forma interdisciplinar agregando algumas tcnicas,
ferramentas, mecanismos e instrumentos para enfrentar,
tecnicamente (no intuitivamente), o problema social presente em
qualquer conflito.
         O primeiro aspecto (sada da justia em relao aos
conflitos judicializados) foi objeto da primeira preocupao, no
Brasil, pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), que, com a
Resoluo 70, de 18 de maro de 2009, na sua fundamental funo
de pensar e estabelecer diretrizes ao Poder Judicirio (como um
todo), passou a defini-las para dar conta da crescente e abundante
demanda existente.
        Com o estabelecimento de metas de nivelamento, o CNJ
exigiu maior produtividade quantitativa dos tribunais e est reduzindo,
ano a ano, em percentual significativo, os ndices de
congestionamento at ento existentes.
         A denominada meta II do CNJ ocupou o cenrio da mdia,
alinhou aes dos tribunais s diretrizes traadas e est conseguindo
vencer (em todos os segmentos da justia  estadual e federal, da
justia comum e das justias especializadas) o estoque de causas
antigas, que somavam ao incio do programa, em 2009, mais de 70
milhes.
         Relativamente ao segundo aspecto, o acesso  justia deve
ser visto como aquele que propicia a oferta de mtodos e meios
adequados  resoluo de conflitos, dentro ou fora do Estado.
        Cada um dos mtodos consensuais ou adversariais
(autocompositivos ou heterocompositivos) e meios alternativos
(extrajudiciais ou judiciais) tem caractersticas prprias, que podem
melhor servir ao caso ou  situao e que por isso devem ser
disponibilizados ao usurio para que ele tenha acesso  resoluo
adequada do conflito.
         Um mtodo no  melhor ou pior do que outro, mas
diferente, e dever ter indicao tcnica mais adequada para o caso
em anlise.
         Para alguns casos, teremos o prprio sistema judicial como
o mais adequado e talvez o nico com melhores indicaes para
administrar a situao objeto do conflito; para outros, teremos a
arbitragem ou a mediao como melhores e mais adequadas opes
para a resoluo do conflito.
         A oferta de meios adequados  resoluo de conflitos
(processual e pr-processual, dentro e fora do Estado), bem como
sua estruturao no Brasil,  objeto da Resoluo 125 do CNJ  que
disps sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado
dos conflitos de interesses  que ser examinada no Captulo 4.


3. Ondas de sada da justia
        Os tribunais brasileiros, a partir das diretrizes do CNJ,
alinhados na perspectiva de aperfeioar os servios judicirios, alm
de propiciar sada (julgamento) dos casos antigos ainda sem soluo,
esto tambm projetando metas especficas para os casos novos.
         No aspecto quantitativo, o nmero de casos terminados deve
superar ou pelos menos estar equilibrado com o nmero de casos
iniciados.
        Essa verificao ocorre, em muitos tribunais, com
avaliaes peridicas no prprio exerccio, a fim de permitir
potencializar aes e fazer a correo de eventuais desajustes.
        Com esse grande volume de casos que j ingressaram nos
rgos do Poder Judicirio, que compem um estoque que ainda no
encontrou soluo adequada, planejar a sada da justia no Brasil 
uma necessidade (BACELLAR, 2003).
        A quinta onda de sada da justia tem como desafio inicial o
de eliminar o estoque de casos antigos e como desafio permanente o
de ampliar e manter um leque de opes colocadas  disposio do
cidado para solucionar seus conflitos na forma alternativa adequada
(sistema de mltiplas portas  ou multiportas).


4. A quinta onda e os mtodos consensuais e adversariais de
        resoluo de conflitos
        Essa onda de sada da justia, para cumprir seus desafios
(nossa posio), pode se utilizar de dois mtodos que se manifestam
com as seguintes configuraes: mtodos adversariais e mtodos
consensuais (ou mtodos no adversariais).
        Vejamos cada um deles.
a ) mtodos adversariais: so aqueles em que a partir de uma
        demanda, de uma disputa, terceiro imparcial (juiz ou
        rbitro) colhe as informaes sobre a lide, viabiliza a
        produo das provas, analisa os argumentos apresentados
        (de parte a parte) e como resultado produz um veredicto,
        que adjudica o ganho da causa para uma das partes (soluo
        ganha/perde).
        Os mtodos adversariais permitem a apresentao de
        posies, e como tal, polarizadas (partes), o que faz com que
        o acolhimento de uma implique na rejeio da outra.
        No h cooperao, no h espao para expressar
        sentimentos, emoes, nem preocupao com manuteno
        de relacionamentos. As partes querem ganhar e para isso
        produzem provas, que incidem sobre os limites da
        controvrsia (lide), para convencer o juiz ou rbitro de que
        esto com a razo.
        A soluo de mrito  adjudicada  vem de fora para dentro
        , e o julgamento que toma foco nas posies importa no
        seguinte resultado: o que uma parte ganha  exatamente o
        que a outra parte perde;
b) mtodos consensuais: so tambm denominados no adversariais
        e definem-se pelo feitio voluntrio em que terceiro
        imparcial colhe informaes sobre o conflito, relaciona de
        forma ampla todas as questes apresentadas pelos
        interessados, investiga (por meio de perguntas) as
        necessidades, os sentimentos, as posies e os interesses,
        estimulando-os a encontrar, como resultado, por eles
        mesmos, as solues desejadas (soluo ganha/ganha).
        Nos mtodos consensuais, quando o terceiro se depara com
        posies, considera-as relativas (posies aparentes).
        Permite-se no mtodo consensual a expresso de emoes,
        sentimentos, e o terceiro procura estabelecer um ambiente
        seguro para juntamente aos interessados relativizar posies
        e identificar os verdadeiros interesses.
        H cooperao sem produo de provas ou necessidade de
        que os interessados convenam o terceiro (conciliador ou
        mediador) de que esto com a razo, pois a soluo ser
        construda pelos interessados a partir de suas prprias razes,
        sem quaisquer imposies: o resultado  que pelo mtodo
        consensual, na forma autocompositiva, todos ganham.


5. Acesso ao sistema oficial, a crise da justia e a experincia
        dos juizados especiais
        So inegveis os problemas estruturais que historicamente
prejudicaram o acesso ao sistema oficial de resoluo de disputas no
Brasil.
         Poder Judicirio como um todo, em maior ou menor grau,
de forma mais ampla ou mais restrita conta com muitos problemas
histricos, e o decurso do tempo tem agravado os seus efeitos em
relao ao fenmeno do acesso  justia.
         Aumentam-se a populao e o nmero de casos ajuizados (e
por consequncia a morosidade) sem que os tribunais consigam
atenuar ou resolver o que se costumou denominar crise da justia ou
crise do Poder Judicirio.
         Crise deveria ser uma situao passageira que ultrapassada
faria com que as coisas voltassem ao seu estado natural  existente
antes dela. Note-se, entretanto, que os problemas mais prementes
que prejudicavam o Poder Judicirio, apontados desde a dcada de
1980, ainda ocorrem.
         H 30 anos, no contexto do que se denominava situao de
crise da justia, indicavam-se as seguintes incongruncias:
a) inadequao da estrutura do Poder Judicirio para a soluo dos
        litgios j existentes;
b) tratamento legislativo insuficiente, tanto no plano material quanto
        no processual, dos conflitos de interesses coletivos e difusos;
c) tratamento processual inadequado para as causas de reduzido
        valor econmico e consequente inaptido do Poder
        Judicirio para soluo barata e rpida dessas causas.
         O Brasil tem tomado algumas medidas destinadas a
definitivamente superar a denominada crise.
        Para vencer essa ltima dificuldade (tratamento processual
inadequado para as causas de reduzido valor econmico), desde
1984, com o advento dos Juizados de Pequenas Causas, o Brasil veio
a abrir as portas da justia ao cidado comum relativamente a
determinadas demandas.
          Perceba-se que, antes mesmo da existncia de qualquer lei,
associaes de magistrados, com apoio dos Tribunais de Justia do
Rio Grande do Sul, do Paran e da Bahia, por meio de Conselhos de
Conciliao e Arbitragem, nos anos de 1982 o primeiro, e 1983 os
outros, passaram a testar esses mtodos extrajudiciais de composio
dos litgios  como  o exemplo da arbitragem.
        Posteriormente, vrios estados da Federao seguiram esses
exemplos pioneiros que vieram dos estados do Rio Grande do Sul, do
Paran e da Bahia (BACELLAR, 2003).
         Antonio Guilherme Tanger Jardim, na Comarca de Rio
Grande, RS, Celso Rotoli de Macedo na Comarca de Curitiba, PR, e
Jos Luiz Pessa Cardoso da Comarca de Barreiras, BA, foram os
primeiros juzes dos experimentais Juizados de Pequenas Causas
brasileiros, hoje Juizados Especiais Cveis. Luiz Carlos Saldanha
Rodrigues, de Campo Grande, MS, foi o primeiro juiz de Juizados
Especiais Criminais.
       Em 1984, com a Lei n. 7.244, foi reconhecido o sucesso dos
experimentais Conselhos de Conciliao e Arbitragem, denominados
pela lei como Juizados de Pequenas Causas, com processo e
procedimento regulamentados nacionalmente.
         Inauguraram-se, no Brasil, microssistemas de resoluo de
conflitos  inicialmente destinados a pequenas causas  que
mecanismos (judiciais e extrajudiciais) e mtodos (consensuais e
adversariais) trouxeram para o Brasil procedimentos especiais
cleres, simples, seguros e que ainda assim preservam a garantia do
devido processo legal em todas as suas fases.
        O acesso ao sistema oficial, nos microssistemas de Juizados
Especiais existentes no Brasil,  uma realidade.
         Manteve-se a preocupao com as pessoas de baixa renda,
facilitando ainda mais (alm do sistema de justia gratuita j
existente para as demandas tradicionais) o acesso gratuito ao sistema
oficial, destinado a pequenas causas.
         Ao lado da Defensoria Pblica, como instituio essencial 
atividade jurisdicional, o microssistema de Juizados Especiais  a
alternativa que se abre, dentro do prprio ambiente oficial de
resoluo de disputas, para viabilizar acesso ao Poder Judicirio por
qualquer cidado independentemente do pagamento de custas, ou da
necessidade de advogado (para causas de 20 salrios mnimos).


6. Alternatividade ao sistema oficial tradicional dentro do
         prprio Estado
        Abriram-se desde os Juizados de Pequenas Causas maiores
oportunidades de atendimento ao cidado at que em 1995
ampliaram-se os servios judicirios por meio dos Juizados Cveis e
Criminais.
         Critrios de oralidade, informalidade, celeridade, economia
processual e simplicidade foram adotados com estmulo tanto ao
mtodo consensual da conciliao quanto ao mtodo adversarial do
julgamento em audincia (com cognio plena) com decises mais
rpidas, simples, informais e lquidas.
        O avano seguiu em 2001 com os Juizados Federais (Lei n.
10.259/2001) e em 2009 com os Juizados da Fazenda Pblica no
mbito dos Estados e do Distrito Federal (Lei n. 12.153/2009).
         Ainda persistem algumas inadequaes, entretanto, no
contexto do movimento de acesso  justia, inicialmente (e de
maneira incompleta) entendido apenas como acesso ao sistema
oficial de resoluo de disputas, comearam a surgir, no Brasil, no
mbito dos microssistemas de Juizados Especiais, ainda que de forma
tmida, alguns mtodos hbridos (consensuais e adversariais).
         Comparativamente aos sistemas judiciais de outros pases
(em termos de acesso ao rgo oficial de resoluo de disputas), o
Brasil, com os servios judicirios gratuitos dos Juizados Especiais, 
um grande exemplo de democratizao do acesso ao Poder
Judicirio: seu acesso  totalmente gratuito, independe de
demonstrao de pobreza, e pode ser acessado independente de
quaisquer declaraes de necessidade.
         A ideia de alternatividade ao modelo tradicional de
jurisdio, portanto, passou a encontrar o caminho do microssistema
de Juizados Especiais como alternativa que se vislumbrou, dentro do
prprio ambiente oficial de resoluo de disputas, para viabilizar o
acesso gratuito por quaisquer cidados sem necessidade de
advogado.
       Um procedimento especial alternativo j aparecia e
guardava relao com alternatividade ao sistema oficial tradicional.
        Abria-se, no prprio ambiente do Estado, a ideia inicial de
que era necessria a viabilizao de alternativas procedimentais ao
sistema formal tradicional de resoluo de conflitos, que alm de
custoso exigia a representao por advogado.
        Percebia-se que, para determinadas causas, pequenas e de
menor complexidade, o sistema tradicional, com suas custas e
exigncias formais burocrticas, no era adequado.
        Os Juizados Especiais, no mbito do prprio Estado,
passaram a ser uma das primeiras alternativas queles cidados
comuns e de baixa renda que jamais teriam acesso  justia no
sistema tradicional.
         At o advento dos Juizados de Pequenas Causas, o acesso 
justia, como acesso ao Poder Judicirio, era apenas formal e o
sistema permanecia enclausurado, pouco receptivo  percepo dos
interesses do jurisdicionado e fechado ao relacionamento com a
sociedade.


7. Anomia e alternativas ilcitas de soluo de conflitos
        Vrias pesquisas realizadas no curso do tempo apontaram
uma insatisfao da populao em relao aos servios judicirios,
ao afastamento do cidado do Estado-juiz e  preocupante situao
de anomia existente em algumas comunidades mais carentes no
Brasil.
        A anomia em uma de suas vrias concepes pode ser
definida como a situao em que, diante da incapacidade do Estado
de fazer cumprir suas leis, as pessoas desintegradas do sistema e
excludas no se sentem como pertencentes ao Estado, o que enseja
 pelo grupo social a que compem  a ausncia de observncia ao
sistema legislativo oficial e a observncia de regras prprias.
         Essa anomia  verificada em algumas localidades onde, em
face do no reconhecimento da legitimidade do Estado, no h
observncia das leis oficiais e a comunidade passa a ela prpria se
regular e com isso organizar suas relaes, solucionar seus conflitos e
controlar seus servios.
          Com base em uma pluralidade de direitos, convivendo e
interagindo de diferentes maneiras, operam-se formas de soluo
dos litgios caracterizadas pela informalidade, rapidez, participao
ativa da comunidade, conciliao ou mediao por meio de um
discurso jurdico retrico, persuasivo, assente na linguagem comum
(SOUSA SANTOS, 2006).
        Ocorre que, em muitas situaes, lderes do crime
organizado assumiram a liderana informal dessas comunidades e
passaram a conceder e controlar os servios no ofertados pelo
Estado, a atender a comunidade e a exigir sigilo em relao aos
crimes praticados pelo grupo no cumprimento de suas regras.
        Denunciar abusos ou crimes praticados pela organizao,
que regula, controla e administra a comunidade, significa severas
punies pessoais e familiares.
        Nessas comunidades, comandadas pelo crime organizado,
no so observados quaisquer limites regulatrios oficiais e a
aplicao de penas cruis, e at de assassinatos, no  vedada, e em
alguns casos so medidas de exemplaridade (coao,
amedrontamento) destinadas  manuteno do controle social e
preservao de fidelidade dos moradores locais.
        Nossa posio  a de que o Poder Judicirio brasileiro, na
sua evoluo, ficou muito distante do povo  que passou a tem-lo,
no sem razo.
        Ao no manter comunicao eficiente com a populao,
dela acabou se afastando de tal forma que, dentre outras
incongruncias, conduziu-a (em parcela significativa) a tomar o
caminho da renncia aos direitos ou a estimulou a procurar caminhos
inadequados para soluo de seus conflitos.
         Tal distncia do Poder Judicirio, inclusive com relao 
mdia, fortaleceu poderes paralelos, desenvolvidos e mantidos por
traficantes e chefes de organizaes criminosas.
         Essas organizaes criminosas ocuparam o espao deixado
pelo Estado, passaram a ouvir a comunidade local, a recepcionar
suas angstias dirias e criaram mtodos para "solucionar" os
conflitos que lhes eram apresentados (em verdadeira situao de
anomia).
        Muitas dessas solues locais comandadas por esses grupos
so rpidas, embora vinculem, obriguem e comprometam os
eventuais favorecidos ao silncio e  obedincia incondicionada.
       Urge que o Estado se faa verdadeiramente presente, com
uma atuao mais efetiva.
          cedo para avaliar a experincia das Unidades de Polcia
Pacificadora denominadas UPPs, implantadas em 2008 no Rio de
Janeiro, que aproximou o Estado da comunidade com um sistema de
policiamento comunitrio adaptado para funcionar em reas
notoriamente conhecidas como de grande risco.
         Com as UPPs advieram promissoras avaliaes iniciais
consistentes na reduo de homicdios, diminuio de casos de
vtimas de balas perdidas e incremento da economia lcita local que
passou a recepcionar turistas.
        Outras localidades no Brasil comeam a implantar unidades
com caractersticas semelhantes, a exemplo da Unidade Paran
Seguro (UPS), inspirada nas UPPs do Rio de Janeiro e que teve sua
primeira apario em recente experincia, no ano de 2012, no bairro
de Uberaba em Curitiba.
         H de se deixar para trs a promessa de acesso apenas
formal  justia e visualizar um novo acesso  soluo adequada dos
conflitos dentro de uma ordem jurdica justa, acesso esse encarado a
partir da percepo do cidado.
         De nada adianta ao povo garantias formais sem nenhuma
efetividade no seu dia a dia. S a presena efetiva do Estado e o
atendimento aos servios bsicos resgataro nessas comunidades o
sentimento de pertencimento.
          J se disse que o povo teme a justia.  passvel de
compreenso esse medo da justia, que colabora com o fenmeno
da anomia, e  at justificvel a procura por solues mais prximas
 na perspectiva e ponto de vista do cidado sem acesso e excludo
pelo sistema.
        Como exerccio de raciocnio, imagine-se, por exemplo, na
condio de "A", miservel, "morrendo de fome", que mora com
seu cnjuge e cinco filhos em barraco construdo clandestinamente
em terreno alheio (favelado), com luz "puxada" do poste de
iluminao pblica.
         Ao surgir uma desavena com o vizinho e a partir de sua
histria de vida, procurar um juiz, para "A", significa (na sua
percepo) procurar um inimigo poderoso que, pelo que imagina,
tentar o conduzir para a linha da legalidade oficial que nada lhe
oferece e, para ele, nada significa e que tambm em nada lhe
favorece.
         fundamental existir dentre os membros da sociedade um
sentimento de pertencimento, e cabe ao Estado propiciar condies
para que isso ocorra.
        No tendo qualquer assistncia do Estado, o cidado
excludo, sem estima e sem apoio oficial, fica sem alternativas e 
levado a aceitar o medo, a violncia, a ameaa e o constrangimento
para poder sobreviver no meio em que se obrigou a inserir e onde foi
acolhido.
        "A" conhece a justia do ponto de vista do inquilino
despejado  que ele foi um dia  e do ponto de vista da desocupao
do barraco anterior onde morava com a famlia, do qual foi
removido e que foi destrudo pela polcia por ordem judicial.
         Sem falar de situaes menos graves e mais corriqueiras
relativas a ordens de corte de luz aos que, como ele, puxam "um
gato" direto do poste.
        Na perspectiva desse cidado, o Estado que serve aos outros
est muito longe de sua realidade, e ter aquele quando necessrio
que achar alternativas para solucionar seus tantos conflitos dirios.
        Para isso, procurar algum que o escute, saiba falar a sua
lngua (no s o mesmo idioma) e o entenda nas suas angstias e
agruras do dia a dia. No procurar quem possa reprimir a
ilegalidade da ocupao e a subtrao de energia do poste de
iluminao pblica.
        Dentro ou fora do Estado  possvel abrir frentes de acesso 
resoluo adequada dos conflitos, que representa muito mais do que
o simples acesso ao Poder Judicirio.


                              Seo II
 RESOLUO ALTERNATIVA DE DISPUTAS ( ALTERNATIVE
          DISPUTE RESOLUTION  ADR), MTODOS
        ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS
         (MASCS) E RESOLUO ALTERNATIVA DE
                   CONFLITOS (RAC)

1. ADR, Mascs, Mescs e RAC
         Consagrou-se a utilizao da sigla ADR a indicar resoluo
alternativa de disputas ( Alternative Dispute Resolution) como a que
emprega a negociao, a mediao e a arbitragem fora do mbito
do sistema oficial de resoluo de disputas.
         As solues alternativas consistem naquelas que, por
intermdio de um portflio de mtodos, formas, processos e tcnicas,
so aplicadas fora do mbito do Poder Judicirio.
         Tambm  de uso corrente a sigla Masc a indicar Meios ou
Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos com concepo
semelhante compreendida como a que utiliza a negociao, a
mediao e a arbitragem com solues extrajudiciais (mtodos a
serem aplicados para solues que ocorrem fora do Poder
Judicirio).
         Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos (Mascs)
representam um novo tipo de cultura na soluo de litgios,
distanciados do antagonismo agudo dos clssicos combates entre
partes  autor e ru no Poder Judicirio  e mais centrados nas
tentativas de negociar harmoniosamente a soluo desses conflitos,
num sentido, em realidade, direcionado  pacificao social quando
vistos em seu conjunto, em que so utilizados mtodos cooperativos
(GARCEZ, 2003).
         So utilizadas ainda as siglas Mesc a indicar Mtodos ou
Meios Extrajudiciais de Soluo de Conflitos ou controvrsias e RAC
a indicar Resoluo Alternativa de Conflitos, meios esses sempre
caracterizados pela aplicao alternativa, complementar ou paralela
s atividades desenvolvidas pelo Poder Judicirio.
       Podero esses meios alternativos, extrajudiciais, ser
desenvolvidos segundo os mtodos consensuais (negociao,
mediao e conciliao) ou adversariais (arbitragem).
        Mecanismos ou meios alternativos ou extrajudiciais
(trataremos como sinnimos) sero, portanto, todos aqueles que se
desenvolvem fora do ambiente do Poder Judicirio e que encontram
solues lcitas.
         A nfase que se d na licitude da soluo decorre do fato de
que h solues coativas encontradas em situaes de anomia (Seo
1, item 7) que, embora tambm sejam alternativas, so ilcitas  e
por isso no se confundem com as encontradas pelos mtodos
alternativos extrajudiciais a que estamos a descrever.
         Em outras palavras, mecanismos ou meios ocorrem como
alternativas quelas solues propiciadas pelo Poder Judicirio
(rgo oficial de resoluo de disputas, inafastvel nos termos do art.
5, XXXV, da Constituio da Repblica).


2. Mtodos de resoluo de conflitos e mais algumas
       definies bsicas
        Tanto no sistema judicial quanto fora dele, ocorre a
aplicao de mtodos de resoluo de conflitos que se distinguem:
a) mtodos consensuais, na forma autocompositiva, so aqueles em
       que no h deciso por terceiros e as solues so
       encontradas pelos prprios envolvidos  se necessrio com
       auxlio de um terceiro facilitador imparcial que nada decide
       e s estimula a manifestao por meio de indagaes
       criativas, a fim de que os prprios interessados encontrem
       suas respostas.
        O mtodo consensual no admite produo de provas, no
        h deciso por terceiros, e os interessados so ouvidos em
        seus interesses sem que haja ato formal de contestao ou
        impugnao;
b) mtodos adversariais, na forma heterocompositiva, so aqueles
       em que as solues independem da vontade dos litigantes e
       so tomadas por um terceiro a partir da colheita de
       informaes, produo de provas e da anlise dos
       argumentos materializados nos pedidos, contestaes,
       impugnaes, agravos, embargos por eles apresentados.
        Em outras palavras, so aqueles mtodos em que as solues
        so encontradas por um terceiro imparcial (juiz ou rbitro)
        que decide a questo em substituio dos envolvidos. As
        questes so resolvidas nos limites em que so apresentadas,
        e o terceiro substitui a vontade das partes e decide conforme
        estabelecido pela lei ou pela conveno arbitral.
        De regra os mtodos consensuais apresentam-se na forma
autocompositiva e os mtodos adversariais na forma
heterocompositiva.
        H situaes, entretanto, que a soluo (nossa posio) pode
se dar pela forma heterocompositiva, mas ter se originado de um
consenso prvio:
a) antes do surgimento do conflito, com escolha do terceiro e
        compromisso de aceitar, qualquer que seja o resultado,
        como ocorre em algumas situaes, na arbitragem (soluo
        vinculante);
b) mesmo depois do surgimento do conflito, mas como forma de
       estimular o acordo, como ocorre na denominada avaliao
       neutra por terceiro (soluo no vinculante).
        No h dvidas de que o mtodo adversarial na forma
heterocompositiva (pretenso, contestao, produo probatria e
sentena)  adotado na arbitragem.
        Entretanto, na origem, a arbitragem sempre  consensual e
pode continuar mantendo essa caracterstica mesmo com a soluo
pela forma heterocompositiva.
        H alguma controvrsia doutrinria a respeito desse e
tambm do enquadramento da conciliao e da mediao  como
processos que no tm forma autocompositiva.
        Defendem alguns que o fato de existir um terceiro
orientando a conversa entre os interessados indica a forma
heterocompositiva de resoluo de conflitos. Em outras palavras,
toda vez que houvesse terceiros, configurar-se-ia a forma
heterocompositiva. No  esse nosso posicionamento.


3. Justia comunitria
         No Brasil h bons programas comunitrios de mediao de
conflitos que contam com atuao de presidentes de associao de
bairro, juzes de paz e religiosos (com solues pelo mtodo
consensual, na forma autocompositiva).
         Os programas de justia comunitria contribuem para a
efetiva democratizao do acesso  resoluo adequada dos conflitos
por meio da capacitao de cidados sobre seus direitos e deveres e
tambm de tcnicas de conciliao e mediao de conflitos.
         Em seus pilares, o primeiro trabalha com acesso s
informaes sobre direitos e deveres, auxiliando a traduzir em
linguagem simples e acessvel aquilo que consta na legislao a partir
da prpria Constituio da Repblica. Isso se operacionaliza com
materiais didticos, artsticos, consistentes em cartilhas educativas
(cartilha da justia, cartilha da cidadania, estatuto da criana e
adolescente, do consumidor, da locao).
        Trabalha-se em um segundo pilar com a animao das
redes de atendimento j existentes na comunidade, que muitas vezes
precisam ser mais bem articuladas, e como terceiro pilar a
capacitao da comunidade para que ela mesma possa solucionar
seus conflitos.
        A mediao comunitria  estimulada por fora de
capacitaes ofertadas para os cidados que j contam com certo
destaque no ncleo social. Ocorre o que se denomina de
empoderamento da comunidade em tcnicas de conciliao e
mediao na busca de emancipao social.
        H tambm programas empresariais de mediao e de
arbitragem promovidos por associaes comerciais (com solues
pelos mtodos consensuais e adversariais).
       Esses programas comunitrios e empresariais ocupam
adequadamente esse espao de construo da cidadania, de
empoderamento, muitas vezes no estimulado pelo Estado.
        Dentre as diretrizes desses programas, esto a articulao
das redes sociais, a capacitao de agentes comunitrios em tcnicas
de mediao e conciliao, a criao de Centros de justia
comunitria e o posterior atendimento  comunidade.
          Bons programas comunitrios estimulam inclusive condies
de pertencimento e do ao indivduo a ateno de que necessita
(visibilidade) para sentir-se integrado na comunidade e assim, por
suas prprias foras (empoderado), solucionar, com justia, os seus
conflitos emergentes da convivncia na sociedade.
         Com apoio do Ministrio da Justia, alguns programas de
justia comunitria, balces de direito e casas de cidadania tm dado
bons resultados no Brasil e precisam ser estimulados tambm pelo
Poder Judicirio.


4. A judicializao dos conflitos
          A Constituio da Repblica assegura uma gama imensa de
direitos, e a legislao brasileira  prdiga em promessas.
         Temos, portanto, uma legislao maravilhosa do ponto de
vista formal:  assim com nosso Cdigo de Trnsito Brasileiro, com o
Estatuto da Criana e do Adolescente, com o Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, com o Cdigo Civil, dentre outros.
          A partir da redemocratizao e com os Juizados Especiais, o
Brasil viabilizou fcil acesso ao sistema judicirio para fazer valer os
direitos assegurados em lei.
        A Constituio, em termos gerais, ampliou a legitimao
ativa do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e de instituies
representativas nacionais que passaram a exigir o cumprimento das
leis perante o Poder Judicirio (judicializando relaes sociais e
questes polticas).
4.1 Manifestaes da judicializao das relaes sociais
        O fenmeno da judicializao das relaes sociais
manifesta-se pelo menos de trs maneiras:
a) por invaso do direito na organizao da vida social, situao em
         que no h escolha e a relao, obrigatoriamente, deve ser
         regulada perante o Poder Judicirio. Ex. 1: ocorria na
         obrigatoriedade de promover separaes consensuais,
         inventrios, arrolamentos e partilhas de bens perante o
         Estado-juiz; ex. 2: posio jurdica que defende a
         indisponibilidade da ao penal nos casos de violncia
         domstica contra a mulher; ex. 3: lege ferenda se pretende
         regular o tratamento dispensado pelos pais na educao dos
         filhos, na denominada lei da palmada.
          A partir da garantia do direito abstrato de ao, dos estmulos
          da gratuidade no acesso ao Poder Judicirio (justia gratuita
          e Juizados Especiais) e da ausncia de sucumbncia,
          manifesta-se ainda por:
b) por incapacidade ou percepo de incapacidade de resolver
       diretamente seus conflitos relacionais sociais; ou ainda, s
       vezes, por comodidade (no quer preocupao e, j que tem
        disposio um Poder Judicirio gratuito, quer que o juiz
       decida);
c) por opo cultural, baseada no capital social e na crena de que s
        o Judicirio solucionar de forma definitiva seu conflito
        relacional  embora tivesse, a princpio, capacidade de
        buscar soluo no dilogo direto com a outra parte.
         Muitos conflitos relacionais sociais que comumente
acontecem precisam encontrar solues (dentro do ordenamento
jurdico), mas no necessariamente dentro do Poder Judicirio, da
falar-se em acesso  ordem jurdica justa  a resoluo adequada
dos conflitos  dentro ou fora do Poder Judicirio.


4.2 Concepes sobre a judicializao
          Aspectos sociais, polticos, jurdicos, biolgicos, dentre
outros,    envolvem concepes, posicionamentos e opinies
polarizadas sobre a judicializao, para o bem e para o mal.
Vejamos:
a)  tima porque permite ao cidado, em um regime democrtico,
         acessar o Poder Judicirio para fazer valer seus direitos
         fundamentais, individuais e sociais (judicializao das
         relaes sociais) e para exigir o cumprimento da
         Constituio pelos demais Poderes da Repblica
         (judicializao da poltica);
b)  pssima porque determina uma interveno indevida do Poder
        Judicirio na vida dos cidados e em suas relaes sociais,
        alm de ser nefasta por desenvolver um indevido ativismo
        judicial e politizar o Poder Judicirio.
          comum lermos nos jornais expresses como as de que o
Judicirio no pode se meter nesse assunto  porque essa  uma
questo interna corporis. Ex. 1: o Poder Judicirio impe requisitos
para validade de medidas provisrias aprovadas pelo Legislativo que
no cumpridos conduziro a situao de inconstitucionalidade.
        O Poder Judicirio, nesses casos,  criticado porque interfere
em situaes que caberiam ser estabelecidas pelos Poderes
Executivo e Legislativo (judicializao da poltica). Ex. 2: juiz
determina, com base na Constituio, que o Estado fornea
medicamento necessrio  sobrevivncia de um cidado; ex. 3: STF
decide pela inconstitucionalidade parcial da lei da ficha limpa e
reestabelece condies para o exerccio de mandato por poltico
(deputado, senador); ex. 4: tribunais decidem reduzir o nmero de
vereadores em alguns Municpios.
         Independentemente do enfoque (positivo ou negativo), a
judicializao  uma constatao.
        Est efetivamente ocorrendo uma busca por respostas e
solues perante o Poder Judicirio, e o direito tem realmente
operado intervenes na vida social das pessoas.
         No contexto do que interessa aos meios alternativos para
resoluo de conflitos, so vrios os exemplos em que ocorre essa
judicializao (situao em que se busca o Estado-juiz para questes
privativas, de foro individual ou que deveriam ter soluo em mbito
familiar).
         H muitas situaes de interveno recomendvel, como
nos casos de mulheres que so agredidas pelos cnjuges ou
companheiros (Lei Maria da Penha) e nos de crianas em situao
de risco por violncia (um dos aspectos defendidos no projeto
relativo  Lei da Palmada).
         Por evidente que em determinados momentos polticos o
direito deve regular algumas dessas relaes (e inclusive facilitar a
sua judicializao), at mesmo em defesa da dignidade da pessoa
humana.
         No Brasil a Lei Maria da Penha procurou dar uma resposta
punitiva para situaes de violncia domstica contra a mulher.
          Deve-se tambm, relativamente  interpretao da Lei
Maria da Penha (nossa posio), com uma viso mais ampla, global,
holstica e exltica, avanar alm da punio e permitir solues
adequadas (judicializadas ou no), sustentveis, nos contextos
poltico, humano, cultural, social e espiritual.
         Dentro ou fora do Poder Judicirio, muitas relaes
precisam encontrar solues adequadas que melhor satisfaam os
interesses da populao.


5. A sustentabilidade do Poder Judicirio e a excessiva
        judicializao at de relaes sociais ilcitas
         Mesmo tendo permanecido enclausurado e pouco receptivo
ao relacionamento mais prximo com a sociedade durante muitos
anos, o Poder Judicirio encontra-se abarrotado de processos, o que
compromete sua legitimao e sustentabilidade como rgo oficial
de resoluo de conflitos.
        Mais de 25 milhes de causas novas so registradas
anualmente em todos os seus rgos e segmentos (Justia Estadual,
Federal, do Trabalho).
        Em face da judicializao, deslocou-se a preocupao do
acesso  justia para a sada da justia de maneira adequada, no
qualquer forma de extinguir processos (matar processos)  sem
resoluo do conflito (BACELLAR, 2003).
         sempre bom rememorar que os rgos do Poder
Judicirio, previstos no art. 92 da Constituio da Repblica, existem
para prestar servio pblico (servio judicirio) ao povo (usurio dos
servios jurisdicionais, denominado jurisdicionado).
        Os servios judicirios devem ser prestados de maneira a
concretizar a promessa de resolver oficialmente (no mbito do
Estado) as controvrsias existentes entre as pessoas e ao final
alcanar a coordenao dos interesses privados e a paz na sociedade.
         Os valores justia (e seu acesso), segurana jurdica,
acessibilidade, rapidez (celeridade), modernidade, transparncia,
imparcialidade, probidade, tica e efetividade so alguns valores que
compem o "pacote" de ideais que o Poder Judicirio promete,
formalmente, oferecer ao cidado e que efetivamente so atributos
de valor para a sociedade.
         Ao abrir as portas da justia ao cidado comum, sem que
tivesse cumprido sua promessa bsica de julgar os casos em tempo
razovel, o Poder Judicirio passa por uma situao que precisa ser
redimensionada.
        Sem uma triagem especfica na verificao de condies
bsicas para o exerccio do direito de ao perante o sistema, o
Poder Judicirio tem enfrentado at mesmo a judicializao de
relaes sociais ilcitas. Vejamos.
         Com exceo das situaes em que a prpria legislao
obriga a soluo judicial (judicializao por invaso do direito na
organizao da vida social), nessa perspectiva, os juizados especiais
gratuitos e sem formalismo facilitaram a busca de interveno
judicial para dar conta de relacionamentos sociais variados
(judicializao por opo cultural).
         Se de um lado, como vimos,  possvel que situaes
relacionais familiares, afetivas, comportamentais, que ocorrem
cotidianamente, sejam conhecidas pelo Poder Judicirio, outros
haver em que no ser possvel abstrair situaes que contrariem os
bons costumes e as normas de ordem pblica.
          significativo o exemplo ocorrido nos Juizados Especiais de
Curitiba:
        "A" pretendia ser restituda do valor correspondente a R$
500,00. Informou na audincia de instruo e julgamento ter
efetuado o pagamento desse valor como propina (pagamento por
servio ilcito) ao instrutor "B" de uma autoescola que, em contato
com funcionrios do Departamento de Trnsito, teria acertado a
facilitao do exame de habilitao para sua aprovao (o que no
ocorreu).
           Tanto a situao de anomia  preocupante quanto mais
preocupante ainda  a tentativa de judicializao de relaes sociais
ilcitas. Por evidente, essa tentativa de judicializao deve ser coibida
pelo Poder Judicirio.
         No exemplo "A", como se costuma dizer: "foi buscar l e
voltou tosquiada". O juiz requisitou a instaurao de inqurito para
apurar a corrupo, em que j determinou o indiciamento de ambos
(BACELLAR, 2003).
        Essa excessiva procura do Poder Judicirio, dependendo do
enfoque de anlise, retrata o lado positivo que decorre da facilitao
do acesso  justia.
         Operou-se, por meio dos Juizados Especiais, o resgate das
linhas de comunicao entre a populao e o juiz. Disso advm uma
prestigiao do Poder Judicirio, que volta seus olhos ao povo.
         Por outro lado, a desmistificao do Judicirio e a
simplificao dos procedimentos dos Juizados Especiais trouxeram,
tambm, a ideia de judicializao de relaes sociais ilcitas.
        Muitas dessas relaes, como so aceitas pelo grupo social,
passaram a ser judicializadas: ex. 1: cobrana de jogo; ex. 2: molhar
a mo do guarda para no ser multado e reclamar da multa; ex. 3:
comprar produtos piratas e manifestar a pretenso de exigir a troca;
ex. 4: comprar Arrais (habilitao para conduzir embarcaes) e
reclamar que a habilitao  fria.
         H outras situaes tambm identificadas de disputas
levadas ao Poder Judicirio oriundas de relaes ilcitas: ex. 5:
sociedade que explorava rinhas de galo (sob o manto de uma disputa
jurdica relativa a condomnio comum em quota-parte de imvel);
ex. 6: cobrana de dvida oriunda de agiotagem.
         importante esse destaque em relao  judicializao de
relaes sociais ilcitas, na medida em que, com a maior
aproximao do Poder Judicirio  sociedade, ressalta-se uma real
percepo do padro moral, cultural e educacional da sociedade
brasileira.
         As diretrizes nacionais de descentralizao recomendam que
o Poder Judicirio, por meio dos Juizados Especiais, passe a atender
em distritos, bairros, comunidades mais distantes dos grandes centros,
em ocupaes irregulares. Nesses locais emerge a realidade cultural
brasileira.
         Constatou-se a partir dessas experincias que questes
existentes entre as partes decorrentes de relaes ilcitas esto
aflorando com maior intensidade nesses Juizados Itinerantes. Isso 
fundamental para que o Estado conhea a realidade espao-tempo-
cultural brasileira.


5.1 Educao e orientao para a adequada resoluo dos
conflitos
         Embora a questo seja mais educacional (cultural) do que
jurdica e muitas dessas relaes ilcitas sejam aceitas pela
comunidade, ainda assim, o carter informativo e pedaggico
resultante da presena do Estado e do atendimento adequado (por
pessoas capacitadas) poder auxiliar na coordenao desses
interesses privados.
         Haveremos de estudar formas de orientar, educar e, se
necessrio, intervir para coibir essas tentativas de resoluo de
conflitos relativos s relaes sociais ilcitas.
         No h como sustentar o funcionamento do sistema
judicirio sem parcerias que permitam intervenes preventivas
extrajudiciais.
         So inclusive objetivos do processo: (a) a educao para o
exerccio dos prprios direitos e respeito aos direitos alheios (escopo
social); (b) a preservao do valor liberdade, a oferta de meios de
participao nos destinos da nao e do Estado e a preservao do
ordenamento jurdico e da prpria autoridade deste (escopos
polticos); (c) a atuao da vontade concreta do direito que atende ao
seu escopo jurdico (ARAJO CINTRA, 1995).
         Ademais urge uma adequada capacitao de servidores
para que possam realizar a triagem das causas e o desenvolvimento
de um criterioso sistema de redirecionamento de causas nos Centros
de Resoluo de Conflitos que, conforme previso do CNJ, tero
setores especficos para orientao e atendimento ao cidado.
         Mediante outro prisma, a despeito do aumento da populao
e da proliferao de conflitos, embora a legislao tenha avanado, o
sistema ainda prestigia o tratamento individual de muitos conflitos, o
que colabora com o seu desequilbrio e a sua iminente
insustentabilidade.


5.2 Deixar de fazer mais do mesmo
        O Poder Judicirio no tem conseguido cumprir, com
rapidez e efetividade, o seu papel e no conseguir cumpri-lo se
continuar a fazer "mais do mesmo". Explicamos: lamenta-se sempre
a mesma falta de estrutura e pede-se como nica soluo o aumento
do nmero de servidores e de juzes.
        Os dados informativos colhidos da imprensa e de algumas
pesquisas s confirmaram o que j era conhecido.  notria a
morosidade da Justia e a insatisfao do povo com os rgos do
Poder Judicirio a despeito do aumento estrutural, do aumento do
nmero de juzes e de servidores.
        Os responsveis pela prestao jurisdicional continuam a
entreg-la com atraso muitas vezes de anos, para no dizer lustros ou
dcadas, e uma das crticas construtivas que se faz  no sentido de
repensar o processo judicial.
         Tambm a insegurana jurdica com decises totalmente
diferentes a casos essencialmente iguais  causa de insatisfao e
incompreenso da populao. Hoje propostas de um novo Cdigo de
Processo Civil prometem solucionar esse grave problema brasileiro.
         A amplitude recursal e a diversidade de entendimento,
todavia, so apenas algumas das muitas variveis que colaboram
com a percepo de ineficincia e com a demora na prestao
jurisdicional e comprometem a sustentabilidade do Poder Judicirio.
        H expresses populares que ensinam: "Errar  humano,
persistir no erro  burrice". Em outras palavras, o erro pode servir de
aprendizado e, uma vez cometido, no deve ser repetido.
        A administrao judiciria deve aprender a extrair dos erros
e projetar uma viso estratgica voltada ao conhecimento.
         O saber, o conhecimento, s tem sentido quando posto em
prtica: saber e no difundir (saber-fazer)  perder o conhecimento e
a inteligncia adquiridos.
        Tanto o conhecimento informal quanto o formal so
fundamentais, e cabe aos administradores orientar a documentao e
registro desse conhecimento na memria do tribunal (cultura
corporativa).
        A memria de todo o conhecimento adquirido (interno ou
externo), registrado ou no formalmente,  muito importante para se
estabelecer qualquer planejamento projetivo ou corretivo na
administrao judiciria.
         A administrao judiciria ps-moderna ser aquela com
capacidade de adaptar-se s mudanas que ocorrem no contexto
tempo-cultural (ambiente) e de reagir s lies trazidas pelas
experincias negativas projetando, passo a passo, as alteraes na
sua estrutura e no seu comportamento organizacional.
         Nesse contexto  que se verificam discusses atuais sobre
alternativas e propostas diferentes.
        Novas formas e novos mtodos de resoluo de conflitos que
possam ser estimulados, a fim de garantir que o Poder Judicirio
possa cumprir o seu papel, de maneira eficaz, atuando em causas
para as quais  o caminho mais adequado para resolv-las.


6. A importncia do Poder Judicirio no estado democrtico
        de direito
         Independentemente do estmulo que se d aos meios
alternativos de resoluo de conflitos, a preservao da legitimao,
da autonomia e independncia do Poder Judicirio  essencial para o
regular funcionamento das instituies e para a garantia dos direitos
do cidado.
        Com o passar do tempo, as atribuies do Judicirio foram
crescendo e o fizeram ter maior influncia no controle da legalidade
dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo.
         A judicializao da poltica, embora tenha seus pontos
positivos e seja em parte reconhecida como necessria, tem
propiciado algumas investidas abertas contra o Poder Judicirio.
        O Poder Judicirio existe e se justifica quando aplica com
independncia a lei, impondo sua observncia indistinta, inclusive
contra o Poder Executivo, que, por tradio, costumava agir
tiranicamente contra os cidados.
       As garantias atribudas ao Judicirio lhe foram outorgadas
como prerrogativas para o imparcial, independente e seguro
cumprimento das normas bsicas da sociedade.
      O Poder Judicirio tem vivenciado uma crise que pode
comprometer institucionalmente sua reputao.
         A generalizao, entretanto, de expresses negativas
dirigidas aos juzes no tem gerado aes e comprometimento com
mudanas necessrias. Passam a ser verdade aos olhos da
populao.
        Planta-se uma macieira e coloca-se uma tabuleta: "esta
rvore  uma figueira". Todos os que por ali passarem, por anos e
mais anos, vo achar tratar-se de uma figueira. S muito mais tarde,
talvez quando vierem os frutos, o engodo ser descoberto
(LASSALE, 1987).
        A posio do Poder Judicirio, como guardio das
liberdades, no estado democrtico de direito, s poder ser
preservada por meio de sua autonomia, independncia e
imparcialidade.
         Por isso,  de primordial importncia, no estudo do Poder
Judicirio, a anlise das garantias que a Constituio institui para
salvaguardar aquela imparcialidade e aquela independncia.
Algumas dessas garantias dizem respeito ao Poder Judicirio como
um todo, servindo para resguard-lo da influncia de outros poderes,
enquanto outras so concernentes a seus juzes (ARAJO CINTRA,
1995).
        O Poder Judicirio parece desconhecer a fora de sua
autoridade, que ser proporcional ao conceito moral que lhe atribuir
a sociedade.
Captulo 2



         A Ideia de Acesso  Justia como Acesso  Resoluo
        Adequada dos Conflitos




1. Acesso  resoluo adequada dos conflitos
        Os inevitveis conflitos no podem ficar sem soluo e por
isso precisam encontrar o melhor caminho para serem
administrados, desfeitos, transformados, extintos, modificados,
solucionados ou compatibilizados.
         Para alcanar os caminhos mais adequados a cada uma
dessas situaes,  que se estudam os diversos mtodos de resoluo
de conflitos.
        H uma tendncia no Brasil a que os conflitos sejam sempre
dirimidos perante o Poder Judicirio pelo mtodo adversarial.
         O acesso  justia, sempre considerado do ponto de vista do
Estado, foi apenas formal sem nenhuma efetividade.
       Percebe-se haver uma gama de causas para as quais o
Poder Judicirio  necessrio, imprescindvel e o nico caminho
adequado para resolv-las.
         Como rgo e Poder que integra o Estado, o Judicirio tem o
compromisso de garantir, com independncia, o cumprimento da
Constituio e as leis do Pas.
        Para que o sistema judicirio como um todo possa cumprir o
seu papel com eficincia e em tempo razovel (nossa posio), deve
ser reservado ao Poder Judicirio, fundamentalmente, causas mais
significativas que exijam o controle da legalidade nos casos de leso
ou ameaa de leso a direitos.
         Todas as demais questes relativas a divergncias de
interesses, rudos de comunicao, relaes convencionais
conflituosas, dentre outras, podem encontrar melhor resoluo por
outros mtodos que no aqueles adversariais originados no modelo
pblico tradicional desenvolvido perante o Poder Judicirio.
        Cada mtodo tem seu valor e, na variada gama de situaes,
relaes e acontecimentos que ocorrem na sociedade, encontrar
campo frtil para ser desenvolvido adequadamente e produzir seus
melhores resultados.
         Nem sempre  fcil identificar desde logo, na complexidade
das relaes que envolvem os seres humanos e de acordo com a
situao concreta, a indicao do melhor e mais adequado mtodo.
         Defende-se (nossa posio) a apresentao de um portflio
de modelos, instrumentos, mecanismos, processos, tcnicas e
ferramentas para indicao e escolha adequada na resoluo de
conflitos nas suas mais diversas manifestaes e ambientes.
        O tempo encarregar-se- de dar sustentao aos mais
adequados caminhos na busca por resoluo dos conflitos com o
estabelecimento de uma nova cultura privatstica e consensual.
        Uma concepo mista, dentro e fora do Poder Judicirio,
com mltiplas portas de resoluo de disputas, pode ser aplicada.
Experincias de sucesso j existentes em outros pases (com as
adequaes necessrias) j serviram de referncia e operam em
alguns de nossos tribunais.
         Acesso  ordem jurdica justa, dentro de suas vrias
concepes,  (nossa posio) acesso aos mtodos mais adequados 
resoluo dos conflitos, estejam eles dentro ou fora do Poder
Judicirio.
        Essa concepo de mltiplas portas de resoluo de conflitos
recomenda compatibilizao estruturada em que o encaminhamento
e a abertura de uma porta no precisem concorrer com a abertura
de outra. O encaminhamento adequado far com que as solues
tambm possam ser mais adequadas.
         Percebe-se hoje que  preciso encontrar, dentro de um
portflio de tcnicas, instrumentos, processos e mtodos, aqueles que
melhor se ajustam ao conflito de interesses existente entre as partes.
         Em outras palavras, significa perceber e utilizar os mtodos
mais adequados para o tratamento de conflitos (de acordo com sua
natureza, com as relaes envolvidas, valores, com o grau e
intensidade do relacionamento e extenso de seus efeitos perante o
grupo familiar, social, dentre outros fatores).
         Estejam esses conflitos dentro do Poder Judicirio
(judicializados) ou fora do ambiente do rgo oficial de resoluo de
disputas  o Poder Judicirio (desjudicializados) ,  possvel projetar
medidas processuais ou pr-processuais e preventivas para dar a eles
o tratamento mais adequado.
         Sugerem-se ainda aes consistentes na implantao de
processos eletrnicos e outras ferramentas da tecnologia da
informao (sistemas que promovem efetividade no cumprimento
das decises judiciais com acesso a dados, como BacenJud, InfoJud,
RenaJud, penhora eletrnica de imveis), no estmulo a solues
coletivas das demandas em massa, dentre outras possibilidades.


2. Do acesso  ordem jurdica justa
         Se no passado prometer acesso formal  justia era
suficiente, hoje se percebe uma radical modificao, que no mais
aceita promessas sem efetividade.
        Fala-se com muita propriedade em uma nova perspectiva:
acesso  ordem jurdica justa, o que inclui um processamento da
forma mais adequada, efetiva e em tempo razovel.
         Inserido na expresso acesso  justia, est consubstanciada
uma das funes do prprio Estado, a quem compete, no apenas
garantir a eficincia do ordenamento jurdico, mas notadamente
proporcionar a realizao da justia aos cidados.
        O acesso  ordem jurdica justa  visto como um
instrumento tico para a realizao da justia.
          Sob a tica do acesso  ordem jurdica justa, compreende-se
no s a existncia de um ordenamento jurdico regulador das
atividades individuais e sociais, mas tambm na distribuio
legislativa justa dos direitos e faculdades substanciais.
         No conceito de acesso  justia, sob a tica da ordem
jurdica justa, est compreendida toda atividade jurdica, desde a
criao de normas jurdicas, sua interpretao, integrao e
aplicao, com justia (CICHOKI NETO, 2001).
        Em outras palavras, o direito de acesso  justia ,
fundamentalmente, portanto, direito de acesso  ordem jurdica
justa. So alguns dados elementares desse direito (WATANABE,
1985):

       Direito  informao e perfeito conhecimento do direito
        substancial, bem como  organizao de pesquisas
        permanentes a cargo de especialistas e orientadas  aferio
        constante da adequao entre a ordem jurdica e a realidade
        socioeconmica do Pas.
       Direito de acesso  justia adequadamente organizada e
        formada por juzes inseridos na realidade social e
        comprometidos com o objetivo de realizao da ordem
        jurdica justa.

      Direito  preordenao dos instrumentos processuais capazes
       de promover a efetiva tutela de direitos.

      Direito  remoo de todos os obstculos que se anteponham
        ao acesso efetivo  justia com tais caractersticas.
        Alm de outros, esses aspectos integram a ideia de que o
Poder Judicirio, melhor organizado e estruturado, deve propiciar ao
cidado efetivo acesso  resoluo adequada dos conflitos.


2.1 Acesso  ordem jurdica justa  acesso  resoluo
adequada dos conflitos
        Nossa posio  a de que acesso  ordem jurdica justa, no
contexto do Estado, engloba a ideia de acesso  justia na perspectiva
do cidado que tem direito  resoluo adequada dos conflitos.
        Por isso dever esse acesso ser medido pela
correspondncia mais prxima que houver entre a qualidade
esperada do Poder Judicirio e a experimentada pelo jurisdicionado.
        Com esse objetivo devem ser promovidos meios para
garantir a mobilidade e acessibilidade efetiva do cidado aos
variados servios judicirios, reduzindo distncias seja por meio de
parcerias, por aes itinerantes, que possam aumentar a capilaridade
do atendimento.
         Do confronto de dados e da experincia vivida pelo Poder
Judicirio, resulta a convico dirigida  necessidade de
democratizar a justia  ampliando o leque de atuao da sociedade
na resoluo pacfica dos conflitos , o que conduz ao convencimento
de que  prejudicial essa crescente, e at abusiva, judicializao
verificada nos moldes em que se tem estabelecido.
        H de se planejar um acesso qualificado que propicie
mobilidade ao cidado para escolher  com orientao suficiente 
as melhores alternativas para a resoluo de seus conflitos.
        Isso propiciar a todos que procurem o sistema judicirio
receberem informaes adequadas, triagem, encaminhamento para
qualquer tipo de problema jurdico ou conflito, cabendo no s a
organizao dos servios que so prestados por meio dos tpicos
mtodos adversariais heterocompositivos dos processos judiciais,
como tambm daqueles que socorram os cidados de modo mais
abrangente.
         Para concretizar com eficincia o acesso  ordem jurdica
justa, o Poder Judicirio por meio dos Centros, com seus setores
especficos, propiciaro atendimento aos jurisdicionados tendentes a
encontrar a primordial e adequada resoluo dos conflitos de
interesses que lhe forem apresentados.
        Isso ser possvel com a organizao dos servios
processuais, pr-processuais e de cidadania que estimularo a
soluo de conflitos pelos meios alternativos  soluo adjudicada
dada pela sentena.
        Por certo que esse estmulo aos meios alternativos
extrajudiciais tambm integra a ideia de acesso  justia como
acesso  resoluo adequada dos conflitos.
2.2 Portflio de mtodos destinados  resoluo adequada
        O processo efetivamente judicial s deve aparecer na
impossibilidade de autossuperao do conflito pelos interessados, que
devero ter  disposio, mas sem imposio, um portflio de
mecanismos que propiciem a sua resoluo adequada,
preferencialmente pacfica, pelo mtodo no adversarial na forma
autocompositiva.
          Desde os atendimentos propiciados por ouvidorias, Conselhos
de bairro, negociao, conciliao (que de regra  judicial  mas que
tambm pode ser extrajudicial), mediao, avaliao neutra por
terceiro e at por meio da arbitragem, h uma gama de
possibilidades de alcanar a resoluo de conflitos.
         Adverte-se por fim que independentemente do mtodo ou da
forma aplicada na resoluo dos conflitos, para que se viabilize com
satisfao e efetividade o verdadeiro acesso  justia como acesso 
resoluo adequada dos conflitos (acesso  ordem jurdica justa), o
processo deve ser clere, com paridade de armas entre os litigantes
(igualdade de defesa), de modo a assegurar as garantias processuais
ao cidado, culminando em solues justas.
        A melhor justia ser encontrada no consenso.


3. A morosidade e o tempo razovel do processo
         Algumas situaes j se consideram consolidadas como se
no mais fosse possvel modific-las.  o exemplo da morosidade da
justia.
        Em conversa com um amigo, dizia este ter conhecimento de
que desde a poca de seu bisav a justia j era morosa.
          A partir dessa conversa, constataram-se notcias que em
1912 Ruy Barbosa j fazia crticas exatamente sobre a demora na
prestao jurisdicional e teria afirmado que: justia atrasada no 
justia; seno injustia qualificada e manifesta.
         Convenes internacionais, que tem o Brasil como um dos
pases signatrios, como se observa no Pacto de So Jos da Costa
Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), de 1969,
fazem previso de que toda pessoa tem direito de ser ouvida com as
garantias e dentro de um prazo razovel.
        O problema da morosidade  velho, mas nossa gerao est
sendo responsabilizada por ele.
        A Constituio da Repblica, com a Emenda Constitucional
n. 45/2004 (art. 5, LXXVIII), faz previso da razovel durao do
processo.
         H um rol de variveis relativamente  complexidade ou
simplicidade da causa, valor da causa, nmero de intervenientes
(partes, autores, rus, assistentes, Ministrio Pblico), lealdade ou
deslealdade no comportamento processual (das partes e dos
advogados), atuao do juiz, adequada conduo dos trabalhos
decorrentes da serventia (servidores pblicos e auxiliares da justia),
recursos interpostos, dentre outras.
         De nada adianta, entretanto (sem considerao dessas
variveis), haver previso de que a todos sejam assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade
da sua tramitao.
         preciso que se projetem metas e aes efetivas para
implementao desses meios que garantam a concretizao da
celeridade desejada.
       A Constituio, como dizia Lassale, no significa um pedao
de papel, e existem pressupostos realizveis que precisam ser
cumpridos para que ela encontre a sua fora normativa (HESSE,
1991).
        No h dvidas de que na conscincia geral h a percepo
de que a morosidade  um problema que precisa ser enfrentado.
       Por isso, necessrio se faz transformar em fora ativa a
ordem estabelecida na Constituio da Repblica.
         O estabelecimento de um portflio de mecanismos poder
garantir o acesso  resoluo adequada dos conflitos  que s ser
efetivamente adequada quando (considerados o conflito e suas
variveis) for prestada em tempo razovel.
Captulo 3



          Mtodos Complementares e a Desjudicializao




         Ao lado da profissionalizao da gesto dos tribunais
tendente a melhorar a qualidade dos servios judicirios, em relao
 sua atividade-fim igualmente so necessrias algumas reflexes.
         O monoplio jurisdicional, ou a exclusiva funo, atividade e
poder do Estado de aplicar a lei ao caso concreto, representa uma
conquista histrica de garantia da imparcialidade, independncia
para o alcance da segurana jurdica e manuteno do estado de
direito.
         Entretanto, para dar vazo ao volume de litgios familiares,
empresariais,      de      vizinhana,  ambientais,       condominiais,
previdencirios, comerciais, trabalhistas, eleitorais, criminais, dentre
outros que afloram diariamente pelo Pas, h que se complementar a
atividade jurisdicional tpica.
        Destaca-se aqui a necessidade de se trabalhar com meios
complementares e consensuais para a soluo desse grande nmero
de controvrsias. Essas alternativas que melhor se ajustam  ideia de
complementos  atividade jurisdicional podem ser exercitadas
mediante mtodos consensuais praticados dentro ou fora do processo.
        Se o que importa  pacificar,  totalmente irrelevante se a
resoluo do conflito se d por obra do Estado ou por outros meios,
desde que eficientes (GRINOVER, 1995).
        Uma ao integrada que estimule mtodos consensuais
extrajudiciais e judiciais deve ser pensada a partir da ideia de que o
mais importante  encontrar a paz.
       Quando por qualquer razo, mesmo com o estmulo aos
mtodos consensuais, a paz no for encontrada, a sim, de forma
complementar, o Poder Judicirio julga os casos.
        O pilar autocompositivo deve ser estimulado, porm, como
nem todos os casos so mediveis, no encontrada a soluo pelo
mtodo consensual (negociao, mediao ou conciliao), impe-
se pelo mtodo adversarial o pilar heterocompositivo (o juiz julga).
        A finalidade do direito e do prprio Poder Judicirio  a
coordenao dos interesses privados e o alcance da paz, e para isso
nada supera o princpio da pacificao. Onde quer que se viabilize o
encontro da paz, haveremos de aplaudir.
         Vimos que o sistema judicial brasileiro contempla o Poder
Judicirio como rgo oficial para resoluo de conflitos e que (em
face do fenmeno da judicializao) ele abarca a quase
integralidade dos conflitos.
        Em face do direito constitucional de ao e de acesso ao
Poder Judicirio, este no pode recusar a recepo das demandas
que lhe so propostas. Poder, sim, fazer uma melhor triagem das
causas.
        Se isso  verdade, deve o Poder Judicirio, como uma das
formas de conquistar a sua eficincia e sustentabilidade, trabalhar
cooperativamente pela desjudicializao.
         De nada adianta ter monoplio de todas as causas, para
mant-las em estoque e no julg-las, descumprindo o mandamento
constitucional da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, da
CR).
         No ambiente do Poder Judicirio h evidncias histricas de
que a complexidade e a multiplicidade de demandas tm sido
superiores  capacidade de investimento e de compreenso de seus
dirigentes.
          mais ou menos como lutar pelo acesso  justia e depois
justificar o no fazer justia exatamente por causa do amplo acesso 
justia.
         O ideal que buscamos  o de um Poder Judicirio
estruturado, capaz de corresponder s expectativas dos cidados e
apto a resolver, com eficincia e celeridade, o complicado
congestionamento dos tribunais.
         Crticas podem ser feitas na linha de que esse estmulo aos
mtodos alternativos representaria enfraquecimento do Poder
Judicirio, perda de poder, delegao indevida de responsabilidades.
        De qualquer forma, a morosidade, o congestionamento e a
incapacidade de dar respostas efetivas so fatos que se repetem a
cada gerao, e o Poder Judicirio do sculo XXI precisa projetar
aes de qualificao de seus servios.
         Melhor fazer benfeito, de forma clere, adequada e eficaz, o
que  possvel (nossa posio) do que exigir monoplio, no permitir
a proliferao de outros meios e deixar de atender o cidado em
face do acmulo de processos dele (monoplio) decorrente.
         Com      a   desjudicializao e       com    o adequado
encaminhamento das causas ajuizadas, ser possvel descongestionar
o Poder Judicirio e colaborar com o desenvolvimento dos meios
alternativos extrajudiciais de resoluo de conflitos.
        O novo conceito de que o direito de acesso  justia implica
em acesso  resoluo adequada dos conflitos (nossa posio) prope
estmulos que viabilizem ao cidado utilizar um sistema de mltiplas
portas.
        Esse sistema multiportas dever ofertar meios extrajudiciais,
formas (autocompositivas e heterocompositivas) e mtodos
(consensuais e adversariais) consistentes nos mecanismos da
negociao, da mediao, da conciliao e da arbitragem.
          Caso nenhum deles possa resolver o conflito, a porta oficial
de resoluo de conflitos com a soluo adjudicada, por deciso
judicial, deve igualmente estar disponvel.
        O Poder Judicirio deve sempre estar  disposio do
cidado e atuar quando no alcanadas outras solues adequadas.
         Em outras palavras, na impossibilidade de solucionar o
conflito por outros meios, a sim, de forma complementar, o Poder
Judicirio dever apreciar a questo.
          O cidado precisa ter  sua disposio vrias possibilidades
de acesso aos meios necessrios e adequados  soluo de seu
conflito.
        O prprio Poder Judicirio, ao perceber que o conflito no
ter soluo satisfatria com a soluo adjudicada, deve (nossa
posio) consultar as partes, suspender o processo e fazer o
encaminhamento adequado para Cmaras ou Centros de Mediao
que contem com profissionais capacitados.
         A observao pessoal do autor relativamente ao sistema
norte-americano, em vrios de seus estados, informa a possibilidade
promissora de que o prprio Poder Judicirio possa colaborar com a
melhor alternativa para a resoluo dos conflitos, mesmo que essa
alternativa s possa ser encontrada fora do sistema de justia.


1. Aes para descongestionamento do sistema judicirio e o
       necessrio redirecionamento das causas
         Alm de aes destinadas ao descongestionamento do
sistema que possam fazer parte da estrutura do prprio Poder
Judicirio com redirecionamento interno ( v.g., Centros Judicirios de
Soluo de Conflitos), outras (nossa posio) podem ser
redirecionadas a alguns servios, delegados ou criados em
associaes e outras instituies privadas com o objetivo de propiciar
solues extrajudiciais.
        Esse redirecionamento externo pode se dar:
a) para agentes delegados como so os notrios, autorizados pela Lei
        n. 11.441/2007 a formalizar solues consensuais (como j
        ocorre no exemplo de arrolamento, inventrio e partilha de
        bens de pessoas capazes);
b) para instituies privadas, de respeitabilidade comprovada,
       destinadas  soluo alternativa de conflitos (Cmaras de
       Mediao e Arbitragem, Sindicatos, Associaes,
       Organizaes No Governamentais, Organizaes da
       Sociedade Civil de Interesse Pblico).
        Cabe, entretanto, ao Poder Judicirio, concomitantemente ao
que se faz no Poder Executivo, assumir o encaminhamento da
poltica (judiciria) de estmulo aos meios alternativos, sem o que
ser muito difcil mudar o capital social e a crena na cultura do
litgio presente na sociedade brasileira.
         Passos significativos nesse sentido esto sendo produzidos
pelo CNJ, que, alm de manifestar preocupao com as causas
judicializadas e com o ndice de congestionamento dos tribunais,
tambm vem conduzindo aes concretas de estmulo s solues
pr-processuais.
         Percebendo a realidade de que as causas, em sua quase
integralidade, esto no Poder Judicirio e de que cada vez mais o
cidado tem ajuizado aes  muitas vezes desnecessrias 
destinadas a regular suas relaes sociais, o CNJ comea a traar
diretrizes que integram a poltica judiciria relativa ao tratamento
adequado dos conflitos e que, bem conduzida, garantir a
sustentabilidade e a eficincia do sistema.
         Constata-se, muitas vezes, desnecessria a busca por soluo
do conflito perante o Poder Judicirio e que parte significativa dessas
causas ajuizadas poderia ser administrada diretamente pelos
interessados (negociao) ou solucionada de maneira extrajudicial
mais adequada (mediao ou arbitragem).
        H movimentos de associaes privadas, em geral, de
confederaes da indstria, de notrios e registradores, de
associaes comerciais, de sindicatos, dentre outras, que h alguns
anos j capacitam mediadores e desejam acolher parte dessas
causas e recepcion-las com mais ateno e maior disponibilidade
de tempo em suas Cmaras.
         Arrolamentos, inventrios e partilhas de bens, bem como
separaes consensuais, so exemplos de situaes em que a prpria
legislao percebeu desnecessrio esse tipo de Administrao
Pblica de interesses privados (pelo Poder Judicirio) e prestigiou
solues extrajudiciais, em servios notariais, por agentes delegados
(delegao do Poder Pblico  art. 236 da Constituio da
Repblica).
        H uma expresso popular de utilidade para enriquecer a
discusso de relativa congruncia com a atual situao: est mais do
que na hora de "juntar a fome com a vontade de comer".
Explicamos. Se h uma grande procura e o sistema judicirio no
consegue ofertar diretamente solues, cabe a ele dar
redirecionamento adequado a essas situaes com encaminhamentos
que se distinguem:
a) situaes de causas que j ingressaram no sistema judicirio, para
         as quais esto sendo instalados Centros Judicirios de Soluo
         de Conflitos integrantes da prpria estrutura do Poder
         Judicirio (redirecionamento interno); h ainda a
         possibilidade de consultar as partes (nossa posio),
         suspender o processo e fazer o encaminhamento a instituio
         especfica com notria qualificao tcnica para soluo de
         determinadas demandas (redirecionamento externo);
b) situaes de causas ainda no judicializadas, mas prestes a
        ingressarem em juzo, para as quais devem ser viabilizadas
        aes preventivas (pr-processuais) que podem ser
        desenvolvidas nos prprios Centros Judicirios ou em
        instituies privadas;
c) situaes destinadas a orientar o cidado sobre as vrias
        possibilidades de resolver seus conflitos de forma direta (por
        negociao), pelos meios extrajudiciais da mediao e da
        arbitragem, independentemente de ingressar com ao
        perante o Poder Judicirio (disseminao da cultura de
        pacificao nos Centros Judicirios, nas Defensorias
        Pblicas, Universidades).
         Ao se falar desses meios alternativos (negociao, mediao
e arbitragem) e suas vantagens, h alguns doutrinadores da rea que
enumeram um sem-nmero de crticas em desprestgio ao Poder
Judicirio como se isso pudesse fortalecer novas solues
extrajudiciais.
       Trabalhar de forma integrada e complementar parece ser o
caminho que se afigura adequado.
          As crticas, uma vez recepcionadas, sempre permitem
buscar alternativas e melhoras no sistema destinadas ao seu
aperfeioamento. Por isso, crticas geram reflexo, abrem
possibilidades diferentes e devem ser vistas como construtivas.
2. Crticas ao sistema judicirio como conhecimento e
         aprendizado
         J se disse que a justia civil brasileira est  disposio do
povo tal qual um hotel "cinco estrelas": quem tem dinheiro usa e se
aproveita dela; quem no tem a mesma sorte fica do lado de fora.
        O alto valor das custas, em alguns casos, faz lembrar o
Guardio da Lei, retratado por Kafka, que, impedindo o homem
comum (o oprimido) de ter acesso ao juiz, acabou por deix-lo
morrer do lado de fora da lei (BACELLAR, 2003).
       As inadequaes percebidas na anlise das crticas so
foras propulsoras de inovaes: o exemplo dos Juizados de
Pequenas Causas  boa referncia a confirmar essa afirmao, na
medida em que foram criados exatamente nesse ambiente crtico
que no mais suportava a inadequao do sistema para causas de
menor valor.
        Com essa viso mais ampla, as falhas do sistema judicirio
devem servir de aprendizado ao seu aperfeioamento e ao trabalho
cooperativo de redirecionamento de algumas causas para soluo
adequada fora do sistema por meio da desjudicializao.
        Se os cidados, no exerccio de seu direito de ao (direito
autnomo, abstrato e constitucionalmente assegurado), continuam
procurando o Poder Judicirio para resolver seus conflitos,  preciso
potencializar isso de forma construtiva para descobrir a energia
necessria ao encontro de solues mais criativas e adequadas.
         Projeta-se alcanvel, se no for possvel evitar a
judicializao, o acolhimento e um redirecionamento promissor para
o encontro da soluo adequada, dentro ou fora do sistema.
         A viso estrita de criticar o Poder Judicirio e apontar meios
alternativos como soluo excludente (panaceia para todos os
problemas)  restritiva e incongruente com a promissora ideia de
integrao e cooperao numa nova concepo de acesso  justia
como acesso  resoluo adequada dos conflitos.
        O bom funcionamento do sistema judicirio dever ser
capaz de reconhecer a complexidade e diversidade das relaes e
com isso abrir mltiplas possibilidades mais tcnicas e adequadas de
reencaminhar os conflitos para fora do sistema.
        Se isso no for possvel, nem recomendvel para alguns
casos, dever o sistema resolv-los de maneira efetiva e adequada
nos Centros Judicirios.
        O Poder Judicirio  indispensvel para resolver problemas
essenciais  em que ele  verdadeiramente o mais adequado  e ser
mais eficiente quando de forma integrada buscar seu funcionamento
em harmonia com solues coexistentes complementares
(extrajudiciais) da negociao, arbitragem e mediao.
         Estabeleceu-se no passado uma disputa por espao que no
tem qualquer significao real, j que so muitos e diversos os
conflitos, e essa diversidade (multiplicidade de causas e situaes)
pode propiciar necessidade de mltiplas solues especficas e mais
adequadas.


3. O devido processo legal, o princpio da inafastabilidade e o
        acesso ao Poder Judicirio
         At a Constituio da Repblica de 1988, em face da
omisso da Constituio de 1967, a ideia de devido processo legal
decorria implicitamente do princpio da inafastabilidade do Poder
Judicirio conforme previso do art. 153,  4, da Constituio
Federal de 1967.
         A atual redao constitucional (art. 5, XXXV), ao prever
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, repete, agora com maior amplitude, a norma j
existente da Constituio anterior (art. 153,  4) que prescrevia a
impossibilidade de que se afastasse da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual.
        Note-se que s a efetiva leso (j perpetrada) era protegida
pela Constituio de 1967. O dispositivo atual supre uma omisso e
consagra o que j vinha sendo defendido pela jurisprudncia, e era
objeto de regra infraconstitucional que tutelava o "justo receio" de
violao de direito subjetivo (art. 1, da Lei n. 1.533/51, do mandado
de segurana).
        O princpio do juiz natural, que tambm j estava contido no
texto da Constituio de 1967 com a Emenda Constitucional n. 1, de
1969, dispunha sobre a impossibilidade de haver foro privilegiado ou
tribunais de exceo.
         A competncia do Poder Judicirio, portanto, deve ser pr-
constituda, e a previso constitucional  direta ao afirmar a
impossibilidade de haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5,
XXXVII).
         Como decorrncia dos princpios do devido processo legal e
da inafastabilidade, est o princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e
LIII) a indicar que ningum poder ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente.
         Na consagrao expressa do nuclear princpio do devido
processo legal, prev a Constituio que ningum poder ser privado
de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5,
LIV).
         O princpio de acesso ao Poder Judicirio (inafastabilidade),
previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica, 
garantia fundamental.
        Nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser excluda da
apreciao do Poder Judicirio.


3.1 O Poder Judicirio como rgo oficial disponvel
        Os princpios mencionados no querem significar que todas
as questes devam ser levadas ao Estado-juiz, mas que devero ter
resoluo adequada e de acordo com o devido processo legal.
        Desde a Constituio do Imprio, as pessoas sempre
puderam resolver seus conflitos pessoalmente, por meios consensuais
extrajudiciais e at com a eleio de terceiro no integrante dos
quadros da magistratura, como no caso da arbitragem.
        A livre manifestao da vontade de pessoas capazes, no
sentido de solucionar seus conflitos fora do sistema oficial (sem
acessar o Poder Judicirio), deve ser respeitada e at prestigiada.
        Isso no prejudica a consistncia do monoplio jurisdicional,
muito menos afronta os princpios do devido processo legal, de
acesso ao Poder Judicirio ou da inafastabilidade.
         Sempre que de maneira livre desejem solucionar seus
conflitos, as pessoas podem faz-lo.
        Nada obriga os cidados a procurar o Poder Judicirio,
como nada pode afast-los da possibilidade de procur-lo quando
necessrio.
         O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
hoje, tem uma nova concepo e deve ser entendido,  luz dos
valores dos nossos dias, em que se quer um processo de resultados,
como inspirador da regra de que todos tm o direito a uma tutela
efetiva e eficaz (WAMBIER, 1995).
        Desde que as pessoas se manifestem livremente, com
conscincia e vontade, no sentido de resolver a pendncia
diretamente, sem interveno do Poder Judicirio, nenhum juiz
poder alterar essa relao ou afetar esse consentimento.
         Nos casos de leso ou ameaa de leso a direito, o Poder
Judicirio, por meio da atividade jurisdicional, sempre estar pronto
a impor obedincia ao direito, com o retorno das condutas lesivas 
linha da legalidade.
         Se a manifestao de vontade for eivada de vcios, o ato
jurdico pode ser anulado como qualquer outro, pois a haver leso
ao direito. As ofensas ao devido processo legal igualmente podero
ser levadas  apreciao do Poder Judicirio, de maneira inafastvel
(BACELLAR, 2003).
        Ofertar e estimular meios e solues alternativas
extrajudiciais     (desjudicializao)    no     importam      em
enfraquecimento ou esvaziamento do princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional, mas, sim, na busca por efetividade e melhor
cumprimento do princpio de acesso  justia, como acesso 
resoluo adequada dos conflitos.
Captulo 4



         Poltica Judiciria Voltada  Soluo Pacfica dos
        Conflitos no mbito do Poder Judicirio




1. Justificativas
         Com mais de 25 milhes de causas ingressando todos os anos
nos juzos brasileiros, como informam dados do Conselho Nacional
de Justia (CNJ),  possvel perceber que a maioria das causas
existentes est no Poder Judicirio, e com isso ele se encontra
assoberbado, o que compromete a resoluo adequada dos conflitos
(nos processos que lhes so distribudos).
         Ao constatar essas dificuldades, o CNJ, aps ressaltar que o
direito de acesso  justia (art. 5, XXXV, da Constituio da
Repblica) implica em acesso  ordem jurdica justa, definiu, por
resoluo, a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesse, destinada, dentre outras razes, a propiciar:
a) a reduo do congestionamento dos tribunais;
b) a reduo da excessiva judicializao de conflitos, da excessiva
        quantidade de recursos e da excessiva execuo de
        sentenas;
c) a oferta de outros instrumentos de pacificao social, soluo e
        preveno de litgios (como a conciliao e a mediao),
        desde que em benefcio da populao;
d) o estmulo, o apoio, a difuso, a sistematizao e o aprimoramento
        das prticas de resoluo de conflitos j existentes nos
        tribunais;
e) a uniformizao dos servios de conciliao, mediao e outros
        mtodos consensuais de soluo de conflitos, ainda assim,
        respeitadas as especificidades de cada segmento da justia;
f) a disseminao da cultura de pacificao.
         A Resoluo 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010 (que
traou a poltica judiciria de tratamento adequado dos conflitos),
estimulou solues adequadas, em mltiplas portas, inclusive antes do
ajuizamento das demandas e pretende consolidar, no Brasil, uma
poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos
mecanismos consensuais de soluo de conflitos.


2. Tratamento dos conflitos por meios adequados
        Os psiclogos, h alguns anos, trabalham no estudo de
tcnicas que, segundo suas concepes, definem o que seja o conflito
e indicam quais as formas de melhor adequ-lo.
         Por parte dos profissionais do direito, parece imprescindvel
a assimilao de novas ideias aplicveis  soluo de conflitos.
         A controvrsia, a lide, a disputa, o conflito de interesses, o
dissenso, o litgio, entre outras desavenas, fazem parte do dia a dia
do juiz, do advogado, do promotor de justia, do defensor, do
procurador, do delegado de polcia, enfim.
        Observa-se que esses profissionais do direito, por vezes,
carecem de conhecimentos especficos sobre os conflitos e suas
motivaes, sobre mecanismos autocompositivos e formas
consensuais.
        O direito existe para harmonizar os interesses e alcanar a
paz social. Isso no pode ser esquecido pelos operadores jurdicos 
que, na prtica, algumas vezes, por desconhecimento dessa
realidade, tm estimulado a adversariedade.
        O pilar mais valorizado no ambiente do Poder Judicirio
sempre foi o adversarial com soluo heterocompositiva
(adjudicada), e at mesmo os relatrios dos tribunais sempre
exigiam dos juzes como critrio de produtividade, para efeito de
merecimento, o maior nmero, quantitativamente considerado, de
sentenas de mrito.
        Alm da soluo adjudicada mediante sentena, percebe-se
hoje, da leitura da resoluo, a necessidade de se ofertarem outros
mecanismos adequados de resoluo de conflitos inclusive com
estmulo ao pilar autocompositivo (da mediao e da conciliao),
que passou a ser considerado nas promoes e remoes de
magistrados pelo critrio de merecimento (art. 6, III).
        Para se propiciar o tratamento dos conflitos pelos meios
adequados, caber ao CNJ, alm de estimular os tribunais, buscar
cooperao dos rgos pblicos e firmar convnios e parcerias
necessrias a esse intento. Os tribunais, por sua vez, igualmente
devem buscar a cooperao dos rgos pblicos locais.


3. Ncleos permanentes de mtodos consensuais de soluo
        de conflitos
        Havia muitas diferenas concretas nos tribunais e nos vrios
segmentos da justia relativamente aos servios de conciliao e
uma imensa diversidade terminolgica concernente aos setores
responsveis por eles, inclusive por normatizao local.
        Esses servios de conciliao, em um pas continental como
o Brasil, dispunham, em face de peculiaridades locais, de
organizao diferenciada. Eram em alguns Estados dirigidos por
comisses, em outros, por grupos de trabalho e em outras estruturas,
como no exemplo da justia federal, por sistemas, ncleos e centrais,
dentre outras denominaes.
        No projeto do Cdigo de Processo Civil, h previso que
contempla a possibilidade de se criarem setores de conciliao e
mediao.  mais uma denominao que precisar em algum
momento ser adequada: ou a resoluo deve se adequar ao projeto
do Cdigo ou o projeto deve se adequar aos termos da resoluo.
         Coube ao CNJ buscar uma padronizao terminolgica
bsica, inclusive como forma de sistematizar os servios de
conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de
conflitos e uniformizar aes, ainda assim, respeitando as
especificidades de cada segmento da Justia (Estadual, Federal, do
Trabalho).
         Com essa proposta,  que adveio na resoluo a
determinao dirigida aos tribunais de criar Ncleos Permanentes de
Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos (art. 7) e Centros
Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania (art. 8).
        Estipulou-se o prazo de trinta dias para a criao dos ncleos,
e os tribunais j se adequaram, terminologicamente, ao modelo
padro proposto da resoluo.
        Ncleo  o rgo pensante e a cabea do sistema e deve
manter-se independentemente a fim de atender ao princpio da
continuidade sem ser afetado politicamente a cada dois anos com a
mudana nas gestes administrativas dos tribunais.
        Da o carter permanente dos ncleos destinados a gerir os
servios e acompanhar o trabalho dos setores de soluo de conflitos,
aos quais dentre outras foram definidas as seguintes atribuies:
a) desenvolver no mbito do tribunal, de forma local ou setorial, a
        poltica judiciria de tratamento adequado dos conflitos;
b) planejar, implementar, manter e aperfeioar as aes voltadas ao
        cumprimento da poltica e de suas metas;
c) atuar na interlocuo com outros tribunais e com rgos pblicos e
         privados;
d) instalar Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania;
e) promover capacitao, treinamento e atualizao permanente de
       magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos
       mtodos consensuais de soluo de conflitos;
f) criar e manter cadastro de conciliadores e mediadores que atuem
         em seus servios e regulamentar o processo de inscrio e
         de desligamento;
g) regulamentar, se for o caso, a remunerao de conciliadores e
        mediadores, nos termos da legislao especfica;
h) incentivar a realizao de cursos e seminrios sobre mediao e
        conciliao e outros mtodos consensuais de soluo de
        conflitos;
i) firmar, quando necessrio, convnios e parcerias com entes
        pblicos e privados para atender aos fins da resoluo.
        A composio dos ncleos, a definio        do nmero de
membros e a forma de trabalho ficaram a cargo        dos tribunais. A
resoluo sugere, entretanto, que eles sejam          compostos de
magistrados (da      ativa    ou aposentados)        e    servidores,
preferencialmente atuantes na rea.


4. Centros judicirios de soluo de conflitos e cidadania
         Os Centros, sob a coordenao de um juiz de direito
designado pelo respectivo tribunal, so o brao operacional no
tratamento adequado dos conflitos e devero ser instalados nos locais
onde exista mais de um juzo, Juizado Especial ou Vara com
competncias nas reas cvel, fazendria, previdenciria ou de
famlia.
         A ideia  a de que cada unidade concentre a realizao das
sesses de conciliao e mediao (processual e pr-processual) e
trabalhe no atendimento e orientao ao cidado, para o que o Centro
dever conter os seguintes setores:
a) setor de soluo de conflitos processual, ao qual caber
        recepcionar processos j distribudos  encaminhados ao
        Centro pelos magistrados  e aps, obtido ou no o acordo,
        determinar sua restituio ao rgo de origem para extino
        ou prosseguimento dos trmites processuais normais;
b) setor de soluo de conflitos pr-processual, o qual poder,
        informalmente e sem distribuio, recepcionar  por
        servidor devidamente treinado  pretenses que versem
        sobre direitos disponveis em matria cvel, de famlia,
        previdenciria e da competncia dos Juizados Especiais. No
        h reduo a termo e convida-se, por qualquer meio hbil de
        comunicao, a parte contrria para comparecer ao Centro;
c) setor de cidadania, o qual prestar servios de informao,
        orientao jurdica, emisso de documentos, servios
        psicolgicos, de assistncia social, dentre outros. Os termos
        de cooperao tcnica, as parcerias e os convnios sero
        fundamentais para melhor atendimento no setor de
        cidadania, que, alm disso, poder distribuir cartilhas,
        folhetos educativos de orientao e encaminhamento dos
        cidados.
         Na resoluo, o Conselho Nacional de Justia, embora
considere obrigatria a criao, nos Centros, dos trs setores
(processual, pr-processual e de cidadania), relativamente 
estruturao e ao procedimento desses setores, torna facultativa,
pelos tribunais, a observncia da proposio constante do seu anexo
II.
        Para o melhor funcionamento desses Centros e o correto
encaminhamento das causas, a fim de adequ-las ao melhor mtodo,
so necessrias algumas distines fundamentais entre lide
processual e lide sociolgica. Vejamos.


5. Lide processual e lide sociolgica
         O Poder Judicirio, com sua estrutura atual, trata apenas
superficialmente da conflitualidade social, dirimindo controvrsias 
objeto da lide , mas nem sempre resolvendo o conflito
(BACELLAR, 2003), at porque s pode decidir a partir de premissas
inafastveis, dentre as quais  possvel citar as que envolvem os
estreitos limites da lide processual.
         No pode, por exemplo, o juiz decidir citra, extra ou ultra
petita; decidir a lide nos limites em que foi proposta, no podendo
proferir deciso, a favor do autor, de natureza diversa do pedido,
nem condenar o ru em quantia superior ou em objeto diverso do
que lhe foi demandado.
         Alm disso, por meio do que se chama "competncia", fica
delimitado o campo de atuao da jurisdio. Embora todos os juzes
de direito tenham jurisdio (poder que o Estado lhes atribuiu para
dizer o direito), nem sempre tm competncia para solucionar
determinadas questes.
        Pode-se afirmar que a competncia  o limite em que se
exerce a jurisdio.
        A competncia, como forma de regular a atuao dos
diversos juzes, limita a jurisdio por reas, especializando o
exerccio da atividade jurisdicional cvel, criminal, relativa s causas
de famlia, da infncia e da juventude, eleitoral, trabalhista, dentre
outras.
         A definio clssica de lide tem sido a de que  o conflito de
interesses qualificado por uma pretenso resistida. Na verdade, a lide
indica apenas parcela do conflito, e no o prprio conflito na sua
integralidade.
         No se deve confundir a lide  que  apenas uma parcela do
conflito  com o prprio conflito.
         Distingue-se, portanto, aquilo que  levado pelas partes ao
conhecimento do Poder Judicirio (lide) daquilo que efetivamente 
interesse das partes e integra a complexidade maior das relaes e
que abarca a unidade maior do conflito.
         Lide processual , em sntese, a descrio de parcela do
conflito segundo os informes da petio inicial e da contestao
apresentados em juzo.
         Analisando apenas os limites da "lide processual", na
maioria das vezes no h satisfao dos verdadeiros interesses do
jurisdicionado. Em outras palavras, pode-se dizer que somente a
resoluo integral do conflito como um todo (lide processual + lide
sociolgica) conduz  pacificao social.
         No basta (nossa posio) resolver a lide processual  aquilo
que  levado pelos advogados ao processo  se os verdadeiros
interesses que motivaram as partes a litigar no forem identificados e
resolvidos.


6. Avaliao do usurio
        Na cincia da Administrao se diz s ser possvel aferir se
um servio  prestado a contento quando o usurio o avalia.
         Pensava-se que, na avaliao dos servios judicirios, 50%
dos jurisdicionados sempre avaliariam mal os servios judicirios 
porque perdeu a causa , na exata medida em que o percentual dos
que ganharam avaliaria positivamente os servios.
         O jurisdicionado como qualquer consumidor analisa a
integralidade dos servios desde o primeiro atendimento, a ateno
recebida, o ambiente fsico, a informao prestada, a linguagem dos
servidores e do juiz, dentre outras atividades.
         No que diz respeito  atividade-fim, no conjunto, tambm
avalia a qualidade e o tempo (rapidez ou demora) nas decises.
        A satisfao por parte do jurisdicionado, portanto, em
relao aos servios, perpassa cada uma das fases e etapas do
processo judicial (desde a recepo, servio de informao,
cumprimento dos horrios, tempo, acolhimento, agilidade nas
respostas, adequao a linguagem, receptividade). Essa percepo
de atendimento  to importante quanto o resultado final.
         Ao surgirem falhas (em quaisquer das fases administrativas
ou jurisdicionais do servio), as boas qualidades do servio prestado
sero esquecidas.
        Tal qual, por exemplo, o servio de transporte areo, que
tem um setor de atendimento ao pblico, emisso de bilhete,
embarque, horrios e atendimento na sala de espera, alimentao,
bagagem e, ao final, o prprio servio de transporte; todas as etapas
devem ser estrategicamente planejadas e organizadas. Qualquer
delas que falhe compromete a qualidade total do servio.
        A experincia pessoal do autor, que h quase 15 anos utiliza
formulrios de satisfao do jurisdicionado (como instrumento de
aprendizagem), trouxe o conhecimento de que as respostas dadas
pelo usurio sobre a satisfao possvel poucas vezes guardaram
relao com sua satisfao ou insatisfao pessoal por ter ganhado
ou perdido a causa.
        As pesquisas devem buscar saber se o usurio recebeu do
Poder Judicirio um adequado servio de atendimento com respeito,
com imparcialidade, eficincia, rapidez e efetividade.
         Em 2008 o autor, na qualidade de coordenador geral da
operao litoral do Tribunal de Justia do Paran (que amplia a
estrutura das Comarcas litorneas no perodo de vero), trabalhou
com enquetes logo aps as audincias e se surpreendeu com a baixa
expectativa das partes em relao aos servios judicirios.
         Como o usurio esperava muito pouco dos servios
judicirios, foi fcil satisfaz-lo. A relao entre qualidade esperada
e qualidade experimentada pendeu positivamente para essa ltima, o
que definiu os servios l prestados no quadrante timo e bom.
          O CNJ em boa hora apresenta, na Resoluo 125/2010, a
obrigatoriedade de que todos os conciliadores, mediadores e outros
especialistas em mtodos consensuais de soluo de conflitos sejam
submetidos  reciclagem permanente e  avaliao do usurio (art.
12,  2).
        A qualidade dos servios judicirios (nossa posio) deve ter
foco na satisfao dos jurisdicionados, que devem ser questionados
por meio de formulrios especficos.
          recomendvel que os formulrios tenham ilustraes
(nossa posio) que retratem, em graus de um a cinco, os extremos
de felicidade (rosto alegre) ou tristeza (rosto triste), proporcionando
maior retorno pelo usurio.
         Desde o ano de 1997, o autor, como magistrado, utiliza em
seus juzos enquetes e formulrios pr-impressos de avaliao de
satisfao dos jurisdicionados, que servem de instrumentos de
aprendizagem.
         Inicialmente, nas primeiras pesquisas, os formulrios
representavam os extremos desse contnuo numericamente, sem
ilustraes. De cada cem formulrios retornavam trinta.
         Aps a utilizao das ilustraes que retratam os extremos
de felicidade (rosto alegre) ou tristeza (rosto triste), de cada cem
enquetes retornam noventa. Por isso, o autor no mais utiliza padres
apenas numricos.
         H vrias formas de aferir, por meio de quesitos, as
percepes dos usurios, recomendando-se que se evitem respostas
polarizadas de apenas duas alternativas.
         A partir de escalas maiores, que podem pesquisar do
extremo da melhor qualidade (excelente) at o extremo da pior
qualidade (horrvel), com maior nmero de pontos de avaliao, ser
possvel aferir com mais exatido a percepo do jurisdicionado.
         Uma das formas  a estabelecida pela escala denominada
Likert (nome do acadmico a quem se atribuiu o desenvolvimento do
instrumento), que pode ter 3, 5, 7, 9 ou mais pontos, os quais
representam um contnuo, dentro do qual o usurio, ao responder os
quesitos, pode expressar sua percepo sobre o atendimento dos
setores, a ateno recebida, a clareza das informaes, a
compreenso do processo, o entendimento do resultado, enfim.
         Da mesma forma, no so recomendveis formulrios com
dois pontos polarizados de avaliao (exs.: sim e no; gostei e no
gostei; bom e ruim); tambm, na escala de trs, a experincia prtica
demonstrou a ocorrncia de desvios.
        Embora a escala Likert tenha previso inicial de avaliao
contnua de trs pontos, nossa posio  a de que sua utilizao, em
alguns casos, pode gerar desvios.
        Na nossa experincia os formulrios com essas
caractersticas (com apenas trs pontos na escala) registraram uma
tendncia, pelos respondentes, de evitar os extremos da escala e
optaram invariavelmente pela coluna do meio.
        A satisfao com o mtodo de resoluo de conflitos, com a
forma e com o prprio atendimento ser medida pela
correspondncia mais prxima que houver entre a qualidade
esperada e a qualidade experimentada pelo cidado.
         O acesso  ordem jurdica justa como acesso  resoluo
adequada poder, segundo nosso formulrio, questo por questo, ser
aferido com maior nmero de pontos na escala de avaliao, de um
a cinco, conforme for a indagao (exs.: timo, bom, razovel, ruim
e pssimo; adorei, gostei, mais ou menos, no gostei e odiei).
         As enquetes possibilitaram avaliar a correspondncia mais
prxima entre a qualidade esperada dos servios e a experimentada
pelo cidado.
         Essa relao vai determinar (ndices de satisfao ou
insatisfao) a realizao ou no da nova promessa de acesso 
ordem jurdica justa como acesso  resoluo adequada dos conflitos
no ambiente do Poder Judicirio.
         Por isso, dentro ou fora do Poder Judicirio, pesquisas de
satisfao das partes devem ser implementadas em todos os rgos
pblicos ou privados que venham a oferecer ao cidado mtodos
alternativos de resoluo de conflitos.
        Alm de permitir a anlise do atendimento, a enquete
propicia para o administrador a constante correo, alinhamento de
aes para o aperfeioamento do sistema de resoluo de conflitos.
Captulo 5



         Mltiplas Portas




1. Mltiplas portas  definio e contextualizao
        Mltiplas portas de resoluo de conflitos retratam a mais
ampla oferta de meios, mtodos, formas e mecanismos (vinculantes
ou no) colocados  disposio do cidado, com estmulo do Estado,
a fim de que ocorra o adequado encaminhamento dos conflitos para
os canais disponveis.
        Integram esse sistema de mltiplas portas a ideia de
mobilidade e a de acesso  justia como acesso  resoluo
adequada dos conflitos, tratada no Captulo 2.
        No  uma preocupao brasileira, mas que se manifesta
em vrios pases com diferentes graus de mobilidade.
          No Brasil, com todas as suas caractersticas e extenso
territorial, algumas experincias promissoras de Juizados Especiais,
de universidades, de Defensorias Pblicas e de instituies privadas
acabaram se perdendo no curso do tempo e no foram conhecidas
ou assimiladas.
        Hoje se retomam projetos e programas destinados a tornar
realidade a oferta de mltiplas portas de resoluo de conflitos aos
cidados brasileiros, conforme tratado no Captulo 4.
2. Adequao dos mtodos aos conflitos
        As siglas ADR, Mascs, RAC e Mescs, retratadas no Captulo
1, Seo II, tm sido utilizadas para expressar, genericamente, todas
as possveis tcnicas, formas, mtodos e meios de enfrentar o
universo complexo dos conflitos.
         Mais de quarenta formas de ADR se apresentam com
variadas caractersticas e possveis modos de aplicao em uma
variada gama de situaes. Para cada disputa, em particular, existe
um mtodo mais apropriado e que atende s necessidades e
especificidades do caso (SERPA, 1999).
         Integram essas tantas tcnicas, a negociao, a mediao, a
conciliao, a avaliao tcnica (neutra por terceiro), o
aconselhamento, o ombudsman, a arbitragem, "med-arb"
(combinao de mediao e arbitragem).
         Caracterizam-se, em geral, quando extrajudiciais, pela
confidencialidade, pela livre manifestao de vontade das partes e
pela informalidade.
          Outras formas tambm lembradas nesse contexto no
guardam muita compatibilidade com a realidade brasileira e so
mais apropriadas aos sistemas que adotam a common law, a exemplo
do juiz de aluguel (rent-a-judge) , do minijuri (mini trial) , do jri
sim ulado (summary jury trial) e do levantamento dos fatos (fact-
finding).
         Ainda assim, algumas dessas formas j foram
experimentadas em projetos brasileiros com resultados interessantes;
com a maior aproximao entre os sistemas, que se tem verificado
nos ltimos anos,  possvel que com o tempo essas formas possam
ter mais ampla e adequada aplicao.
        O sistema principal, e o preferido, no Brasil, para a
resoluo dos conflitos, ainda  o jurisdicional a cargo dos juzes
togados (CARREIRA ALVIM, 2000).
         Essa preferncia em solucionar conflitos pelo sistema
judicial, entre ns, d-se por vrios motivos, dentre os quais est a
falta de hbito em relao aos meios extrajudiciais (negociao,
mediao e arbitragem).
         Essa falta de hbito de resolver conflitos fora do ambiente do
Poder Judicirio tem estimulado a criao de sistemas multiportas
acoplados aos tribunais.  o que se apresenta hoje nos elogiveis
Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e cidadania conforme
tratado no Captulo 4.4.
        Em fruns de mltiplas portas, um caso que envolva
aspectos sentimentais, emocionais, em relaes de vrios vnculos,
ter encaminhamento adequado no contexto dos mtodos
consensuais se for dirigido para a mediao.
         O encaminhamento das disputas para o procedimento
adequado utiliza um dos princpios bsicos que orienta o processo de
mltiplas portas: o da adaptabilidade, segundo o qual o procedimento
h de afeioar-se s peculiaridades de cada litgio. Ao se tratar de
uma questo extremamente tcnica, como a qualidade de uma
turbina de avio, poder ser encaminhada para um rbitro
especialista em engenharia aeronutica (BARBOSA, 2003).
       No caso desses Centros,  importante que os conflitos que
chegarem ao Poder Judicirio, a partir de uma anlise prvia, sejam
encaminhados de forma adequada.
        A questo de essencial significao, ao se estruturar um
sistema de mltiplas portas,  encontrar o mtodo mais adequado e
apropriado para a resoluo de cada conflito, levando em
considerao o tipo de conflito, as necessidades das partes em face
de um eixo  o equilbrio do homem no tempo e no lugar onde vive
(KEPPEN; MARTINS, 2009).
        Por isso, adequar o caso ao mtodo, ao mecanismo e 
forma so os desafios que se apresentam.
           Prevalece perante o Poder Judicirio brasileiro a cultura do
litgio, da adversidade, da guerra, das posies, da busca por vencer.
       Para alterar esse panorama com maior facilidade e rapidez,
 fundamental trabalhar por uma atuao integrada e complementar.
         Os meios extrajudiciais da negociao, da mediao e da
arbitragem (mecanismos mais conhecidos e mais adequados 
cultura brasileira) podem harmonizar-se ao sistema judicial e sero
objeto de estudo nos prximos captulos.
         Quando, por exemplo, devido  natureza do impasse, quer
seja por suas caractersticas ou pelo nvel de envolvimento
emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que, assim, na
prtica, permanece inibida ou impedida de se realizar, surge, em
primeiro lugar, a mediao como frmula no adversarial de
soluo de conflitos (GARCEZ, 2003).
        Antes de avanarmos em cada um dos mecanismos,
cumpre fortalecermos a base do estudo em captulo sobre a
conciliao e sua evoluo no direito brasileiro.
Captulo 6



         A Conciliao




1. Histrico sobre a evoluo e a cultura da conciliao
         A conciliao  nossa velha conhecida no Brasil, e desde a
Constituio do Imprio j havia estmulo  sua realizao com a
determinao de Sua Majestade Imperial de que nenhum processo
pudesse ter princpio, sem que primeiro se tivessem intentado os
meios de reconciliao (arts. 161 e 162).
         Ainda que, desde 1824, tivssemos norma impositiva de
obrigatoriedade da tentativa de conciliao e que muitos
desdobramentos positivos tenham ocorrido nos anos seguintes, at o
Decreto n. 737 de 1850 (primeiro Cdigo Processual elaborado no
Brasil), que tambm normatizou o assunto (art. 23), isso no foi
suficiente para estimular a sua realizao.
        Tanto assim que a conciliao foi abolida na fase
republicana (como fase preliminar obrigatria) por ter sido
considerada onerosa e intil na composio de litgios (Decreto n.
359 de 1890).
         As Constituies de 1891 e 1934 facultaram aos Estados
legislar sobre matria processual, e alguns Cdigos locais, como os
de So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia, Rio Grande do Sul, trataram da
conciliao.
        As Constituies de 1937 e 1946, inspiradas na Justia de Paz
do Imprio, fizeram surgir as figuras do conciliador e dos juzes com
investidura limitada no tempo (VIEIRA, 2002).  o resgate da
participao popular na administrao da justia, por meio dos
conciliadores e juzes leigos (auxiliares da justia), que hoje se
consolida no microssistema dos Juizados Especiais.
         A Constituio de 1967 manteve a ideia bsica e
recomendou aos Estados a criao, por lei local, das funes de
juzes togados com investidura limitada no tempo com competncia
para julgamento de causas de pequeno valor (art. 136). Ideia similar
tambm existente na nossa atual estrutura.
        Embora j estivesse disponvel aos Estados, no Brasil, h
muitos anos, a possibilidade de melhor direcionar causas de pequeno
valor, nossos Juizados de Pequenas Causas foram buscar luz no
sistema norte-americano com base no funcionamento da Small
Claims Court (Juizado de Pequenas Causas) em Nova Iorque.
        Como quem pode julgar (o mais) pode conciliar (o menos),
nos Estados onde houve a criao dessas funes de juzes togados
(de investidura limitada) eles tambm conciliavam as causas de sua
competncia.
         Manteve-se a regra na Emenda Constitucional n. 1, de 17 de
outubro de 1969, inclusive com norma expressa em relao  Justia
do Trabalho (art. 136), segmento da justia em que a conciliao j
tinha previso anterior expressa desde o Decreto-lei n. 5.452/43, que
aprovou a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
        A conciliao no foi lembrada no CPC/39.
        Novamente surge a conciliao: (a) no Cdigo de Processo
Penal, em 1941, para os procedimentos criminais relativos aos
crimes de calnia e injria; (b) nas relaes de trabalho (CLT/43),
como vimos; (c) em legislao especial que tratava do desquite e dos
alimentos (Lei n. 968/49).
         Ainda que, desde o prembulo da atual Constituio da
Repblica de 1988 e por todas as legislaes anteriores e posteriores
 Constituio, tenha ocorrido um incentivo constante  realizao da
conciliao, tem prevalecido, no Brasil, a cultura do litgio, a cultura
da guerra, da adversidade, e as pessoas, como vimos, preferem
buscar o Poder Judicirio a tentar diretamente resolver seus litgios.
        Os prprios advogados e magistrados, em sua maioria,
valorizam mais a atuao adversarial do que a atuao consensual.
Por seus pares tambm so mais valorizados quando atuam de forma
contenciosa.


2. Conciliao e sua definio
         Definimos a conciliao (nossa posio) como um processo
tcnico (no intuitivo), desenvolvido pelo mtodo consensual, na
forma autocompositiva, em que terceiro imparcial, aps ouvir as
partes, orienta-as, auxilia, com perguntas, propostas e sugestes a
encontrar solues (a partir da lide) que possam atender aos seus
interesses e as materializa em um acordo que conduz  extino do
processo judicial.
        O foco e a finalidade da conciliao  o alcance de um
acordo que possa ensejar a extino do processo, e para isso foca-se
no objeto da controvrsia materializado na lide processual.
        Na nossa posio a verdadeira justia s se encontra no
consenso. O conciliador, como auxiliar da justia, se capacitado a
tanto, multiplica produtivamente a capacidade dos juzes e colabora
com a pacificao.
         Nada impede que possa ser conduzida por qualquer pessoa
do povo, desde que capacitada. Do preparo do conciliador, da sua
credibilidade, da sensibilidade em conduzir o processo consensual e
de escutar ativamente as partes resultaro o sucesso da conciliao e
o alcance do acordo.
         H exemplo de professores, psiclogos, engenheiros,
assistentes sociais, empresrios, sindicalistas, agricultores, dentre
outros profissionais, que so excelentes conciliadores.
        A mediao igualmente como processo de forma
autocompositiva e mtodo consensual  uma tcnica privada, na sua
origem, mas que poder, com suas ferramentas, contribuir com a
soluo integral do conflito e auxiliar na melhora dos resultados da
nossa velha conciliao.
         Embora existam distines tcnicas entre mediao e
conciliao (Captulo 8), o que remanesce como mais importante  a
soluo do conflito.
        Para alcanar a soluo pela forma autocompositiva, 
recomendvel extrair de cada instituto o que ele tiver de melhor e
adequado a essa finalidade. Veremos as diferenas (entre
conciliao e mediao) a partir de vrios prismas, v.g.: natureza da
relao; finalidade e foco; forma de atuao do terceiro, dentre
outras.


3. A conciliao e a transao no Cdigo Civil
         A transao j foi caracterizada como modo de extino das
obrigaes, e em face da sua indivisibilidade, interpretao restritiva
e possibilidade de se inserir nela pena convencional no resulta mais
dvida tratar-se de verdadeiro contrato.
         Nossa velha conciliao, como um momento processual
(inserido no Cdigo de Processo Civil), tem na transao um de seus
mais importantes focos.
         A transao  negcio jurdico de direito civil, regulado a
partir do art. 840 do CC/2002, que autoriza aos interessados prevenir
ou terminar litgios mediante concesses mtuas. Uma vez
operacionalizadas essas concesses (por acordo), resultar no mbito
do processo civil brasileiro a conciliao com extino do processo
com resoluo do mrito.
         a transao um negcio jurdico bilateral em que duas ou
mais pessoas acordam em concesses recprocas, com o propsito
de pr termo a controvrsia sobre determinada, ou determinadas
relaes jurdicas, seu contedo, extenso, validade, ou eficcia
(PONTES DE MIRANDA, 1984).


4. A conciliao e o acordo no Cdigo de Processo Civil
        No mbito do Processo Civil brasileiro, entretanto (nossa
posio), a conciliao nasceu (e ainda assim se afigura) como
momento processual destinado a estimular a extino de processos
com ou sem apreciao do mrito.
       No tem a conciliao o objetivo de resolver conflitos, at
porque se circunscreve aos limites da disputa, limites esses
consubstanciados na lide.
        Alm da materializao mais significativa da conciliao
que ocorre com a transao e que resulta na preveno, extino ou
resoluo do conflito, em alguns outros casos o acordo decorrente da
conciliao pode impactar:
a) no reconhecimento do pedido;
b) na renncia  pretenso;
c) na desistncia da ao.
        Nessas hipteses (as duas primeiras ensejando a extino do
processo com resoluo do mrito, e a ltima  desistncia da ao 
sem apreciao do mrito), embora ocorra a resoluo da lide
(parcela do conflito levada ao conhecimento do Poder Judicirio), na
verdade, em regra, pode no ocorrer pacificao.
         De qualquer sorte (nossa posio), as hipteses de transao,
de desistncia do pedido, de reconhecimento jurdico do pedido e de
renncia  pretenso integram, em sentido amplo, o gnero
conciliao e como tal devem ser consideradas (BACELLAR, 2003).
         Tem havido, ainda assim, gradativamente, uma maior
valorizao da conciliao, a exemplo do inciso IV, do art. 125, do
Cdigo de Processo Civil, que permite ao magistrado a qualquer
tempo, durante o curso do processo, at por mais de uma vez, tentar
conciliar as partes.
         Vrios tribunais j esto com fundamento nesse dispositivo,
instalando Centros de Conciliao em segundo grau, at mesmo nos
casos em que a sesso de julgamento poderia ser mais rpida do que
o trabalho conciliatrio.
         Justifica-se essa postura, na medida em que do julgamento
pelo tribunal, mesmo que mais clere, ainda h possibilidade de
vrios recursos, e o processo no termina; uma vez produtiva a
conciliao em segundo grau, ocorre, como vimos, a extino do
processo com resoluo do mrito, sem possibilidade de recursos.


5. Caractersticas da conciliao e postura inicial do
        conciliador
        O processo judicial  dialtico e como tal depende sempre
da fora dos argumentos em uma viso parcial e significativamente
restrita  lide (pequena parcela do conflito levada  apreciao do
Poder Judicirio), e que de regra  julgada de acordo com as provas
apresentadas pelas partes ao juiz.
         A conciliao, conduzida muitas vezes intuitivamente como
uma fase do mtodo adversarial, insere-se nesse contexto que
prestigia a forma heterocompositiva voltada  sua precpua
finalidade de extinguir o processo judicial.
         Uma conduo mais tcnica e menos intuitiva da
conciliao exige que o conciliador se apresente, oua as partes e
saiba dirigir o processo pelo mtodo consensual e pela forma
autocompositiva.
         Recomenda-se na conciliao que ocorra, pelo conciliador,
a descrio das etapas do processo judicial, demonstrando para as
partes os riscos e as consequncias do litgio como:
a) a demora e a possibilidade de recursos das decises;
b) o risco de ganhar ou perder, que  nsito a qualquer demanda;
c) a imprevisibilidade do resultado e de seu alcance;
d) dificuldade na produo e o subjetivismo na interpretao das
         provas;
e) os nus da eventual perda (despesas, honorrios advocatcios,
       sucumbncia).
        conveniente que o conciliador ressalte ainda o fato de que,
algumas vezes, embora as pessoas tenham o direito a seu favor, nem
sempre  fcil a produo da prova necessria e eficiente a
demonstrar isso ao juiz.
         Deve, ainda, o conciliador descrever os nus de cada parte
na produo probatria e enfatizar que o juiz no dispe de bola de
cristal e no vai poder ir alm da viso de holofote (restrita  lide)
trazida pelas partes aos autos de processo.
        Aps falar sobre os riscos do litgio, deve destacar algumas
das muitas vantagens da conciliao, dentre elas:
a) propiciar, no ato, a extino do processo, sem recursos e sem
        demora;
b) total independncia e autonomia das partes em relao ao mrito
          do acordo;
c) possibilidade de prever, discutir suas consequncias e seus
        resultados;
d) desnecessidade de provar fatos, embora a parte at possa ter
        condies de produzir a prova;
e) ausncia de nus ou minorao das custas em relao 
       continuidade do processo pela forma heterocompositiva e
       mtodo adversarial.


5.1 Conciliao intuitiva como simples fase do processo na
forma heterocompositiva
         A conciliao, muitas vezes por ser considerada apenas
como uma fase do processo que utiliza o mtodo adversarial na
forma heterocompositiva, no tem recebido a ateno devida, e sua
realizao acaba sendo ato pr-forma, sem qualquer explicao para
as partes sobre as reais vantagens da forma autocompositiva e do
mtodo consensual.
          como se o mtodo consensual (na forma autocompositiva)
fosse um simples apndice do processo conduzido pelo mtodo
adversarial (na forma heterocompositiva)  mantendo-se, entretanto,
por isso, os mesmos critrios que informam o processo na forma
heterocompositiva.
           Por essas peculiaridades e outras questes culturais que
informam a conduta dos profissionais que atuam no processo judicial
litigioso, adversarial, heterocompositivo:
a) so comuns as tentativas de produzir provas na fase conciliatria;
b) verificam-se pedidos para que fique consignado em ata o que uma
         das partes falou na fase conciliatria com o objetivo, e para
         o efeito, de utilizar isso como prova  tal qual se faz quando
         se colhem os depoimentos pessoais no mtodo adversarial.
        Outra constatao  a de que h uma deficincia no preparo
de juzes, servidores e conciliadores em relao  conciliao. No
incio da conciliao, ao ingressar na sala, antes de qualquer
apresentao ou escuta das partes, esses profissionais indagam:
         Tem acordo?
        A resposta, na maioria das vezes,  NO!
        Ainda assim, continuam:
         Embora no tenha acordo, vamos tent-lo.
        Diz a cultura popular que todos tm um pouco de mdico e
de conciliador; porm algumas pessoas gostam de receitar sem
serem mdicas e outras gostam de conciliar intuitivamente sem
terem se capacitado a tanto. Da mesma forma que algumas receitas
dos leigos podero curar o doente, algumas propostas intuitivas
tambm podero resultar em acordos.
        Os que quiserem receitar que cursem medicina, e os que
pretendam conciliar que se capacitem.
        A conciliao, em geral, tem sido tratada como uma fase do
processo heterocompositivo. Tem sido dirigida, em alguns tribunais,
por qualquer pessoa, por indicao, independentemente de preparo
especfico.
        Pela pouca importncia, em geral, atribuda a ela (como
verdadeiro mtodo consensual e               processo na     forma
autocompositiva), os ndices de conciliao tm ficado muito aqum
do razovel.
         Surgem, no Conselho Nacional de Justia, luzes de estmulo 
conciliao e polticas pblicas voltadas  resoluo adequada dos
conflitos.


6. A conciliao nos Juizados Especiais Estaduais
         A criao dos Juizados Especiais pelos Estados e pela Unio
foi prevista na Constituio da Repblica, no art. 98, inciso I.
        Esses Juizados so providos por juzes togados, ou togados e
leigos, com competncia: a) no cvel para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas no valor de at 40 salrios
mnimos; e b) no crime para conhecer, promover composio civil e
transacionar a respeito de infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante procedimento oral e sumarssimo.
        S aps sete anos de promulgada a Constituio da
Repblica,  que sobreveio a Lei n. 9.099/95, que disps sobre os
Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito dos Estados e do
Distrito Federal, prevendo os critrios da oralidade, celeridade,
economia processual, simplicidade com objetivo primordial de
promover soluo pacfica das controvrsias (autocomposio) e de
atender ao final o princpio implcito da pacificao.
         A busca da conciliao nos Juizados Cveis e da composio
civil dos danos e a aplicao de penas no privativas de liberdade nos
Juizados Criminais so diretrizes dessa procura pela pacificao.
        Est exatamente na autocomposio o eixo central dos
Juizados Especiais, que esto estruturados sobre trplice fundamento
das chamadas vias conciliatrias (TOURINHO NETO; FIGUEIRA
JUNIOR, 2011):
a) Funcional, na qual reside o eficientismo, como poltica judiciria,
        considerada verdadeiro equivalente jurisdicional (prestao
        de tutela com resoluo do mrito pela autocomposio 
        art. 269, III, CPC).
b) Pacificao ou coexistncia, fundamento assim concebido para
        resoluo de conflitos de maneira consensual (no
        adversarial), eliminando os reflexos sempre nefastos da
        sentena de procedncia ou improcedncia do pedido.
c) Participao, que significa o envolvimento das pessoas integrantes
         da comunidade em que ocorreu o conflito, a fim de se ter
         resoluo, ou seja, a participao popular do leigo na
         soluo da controvrsia, sobretudo em fase conciliatria.
         Dirigir uma conciliao requer entendimento de que se trata
de um processo autocompositivo com comeo, meio e fim. Para
entender tecnicamente esse processo,  preciso formao, preparo,
disciplina, capacitao permanente e prtica.
         Conciliao, como tcnica e processo, comea pela
apresentao pessoal do conciliador  e uma boa declarao de
abertura em que as partes sejam recepcionadas e sejam informadas
claramente sobre a conduta que se espera, as fases que sero
transpostas e as regras de comunicao no espao dialgico de
respeito construdo por meio dessa primeira comunicao.
         Depois  significativo saber ouvir e deixar que os
interessados exponham os fatos, apresentem suas questes,
justificativas, angstias, insatisfaes e propostas.
        A conciliao  o carro-chefe dos Juizados Especiais, e a
presena dos conciliadores e juzes leigos, que multiplicam a
capacidade produtiva dos magistrados,  o segredo de seu sucesso.
       Aquele que estiver dirigindo a sesso de conciliao deve
buscar criar, como vimos, um espao dialgico de respeito, que
comea por bem recepcionar e valorizar as partes e os advogados.
         A orientao sobre as vantagens da conciliao e as
desvantagens da demanda deve ser dada com objetividade e sem
exageros, a fim de que, com informaes adequadas, as partes
possam efetivamente fazer a escolha consciente de compor ou
litigar.
         O juiz togado no precisa abrir todas as sesses ou
audincias, embora deva sempre manter a presidncia de todos os
atos dirigidos pelos seus conciliadores e seus juzes leigos, sempre
que necessrio orientando, supervisionando e decidindo eventuais
incidentes para o melhor funcionamento do sistema.
         A conciliao  o valor maior nos Juizados Especiais, e por
isso, nos termos do art. 58 da Lei n. 9.099/95, as leis locais tm papel
importantssimo na efetivao dos Juizados Especiais, eis que daro
vida, energia e fora  consecuo dessas unidades (TOURINHO
NETO; FIGUEIRA JUNIOR, 2011), na medida em que podero
inclusive estender a conciliao s hipteses no abrangidas e no
obstadas por essa lei.


6.1 A conciliao nos Juizados Especiais Estaduais Criminais
         Nos Juizados Especiais Criminais, assim como nos Juizados
Especiais Cveis, busca-se a composio civil dos danos que retrata
as mesmas caractersticas da conciliao. Independente do tipo, da
espcie de conflito ou da sua configurao legal (nossa posio),
sempre que houver vtima e autor do fato (noticiante e noticiado) 
possvel conciliar.
        A    partir   do   conflito,   mesmo    que   dele   decorram
consequncias criminais, pode-se projetar a regulao de situaes
futuras e orientar as divergncias. Algumas vezes, mesmo com a
conciliao, no se afasta a possibilidade de que as medidas
criminais tenham continuidade.
        A composio, entretanto, em muitos casos, afasta a
necessidade de qualquer punio no mbito das infraes de menor
potencial ofensivo de competncia dos Juizados Especiais Criminais.
        Sem que a punio seja necessria e adequada no caso, em
muitos, o objetivo da conversa fica focado exatamente na busca do
consenso, da harmonia, do respeito mtuo e no restabelecimento das
relaes.
        Assim, sempre que a infrao tiver autor do fato e vtima,
que preferimos denomin-los noticiante e noticiado,  possvel
conversar e estabelecer um espao dialgico de respeito para
encontrar caminhos que levem  convivncia pacfica entre as
partes.
        Aqui  bom lembrar, apenas para efeito de melhor
compreenso, que em algumas das infraes de competncia dos
Juizados Especiais Criminais poderia ter havido  e isso se discutiu 
poca do anteprojeto  a denominada descriminalizao,
transformao da infrao penal em infrao administrativa ou at
em infrao civil.
        Na prtica, ocorre que, tanto para o noticiante quanto para o
noticiado, em muitos desses casos,  muito mais significativo
aproveitar o espao de consenso para resolver definitivamente o
problema  o conflito, pois para:
a) a vtima  melhor efetivamente resolver o conflito do que
        acompanhar o Estado aplicar uma pena ao autor do fato,
        mantendo-se entre eles a litigiosidade remanescente;
b) o autor do fato  muito melhor acertar diretamente com a vtima a
         situao, por meio de uma composio, do que compor com
         o Ministrio Pblico  uma transao penal  ou correr o
         risco de na sequncia ser punido pelo Estado.
        Encontrado o acordo civil  que no precisa
necessariamente ser patrimonial e pode ser at mesmo materializado
em um pedido de desculpas (o que no  pouco comum) , o juiz
togado homologa essa composio.
         A depender da situao e do ajuste firmado entre as partes
para regular suas futuras relaes, com a homologao judicial,
mesmo em infraes de ao penal pblica incondicionada (ex.:
perturbao de tranquilidade, vias de fato e outras contravenes
penais), pode no remanescer justa causa ou necessidade de que o
Ministrio Pblico d continuidade ao procedimento.
        Nas hipteses em que houver pacificao, no deve o Estado
"pr a mo".
        Outras vezes, a prpria lei informa que, em se tratando de
ao penal pblica condicionada  representao ou ao penal
privada, uma vez homologado o acordo, ele acarreta em renncia 
representao e impossibilidade de posterior oferecimento de
queixa-crime. Diz a lei renncia ao direito de queixa ou
representao.
         No alcanado o acordo civil, o Ministrio Pblico pode
propor uma transao penal, medida substitutiva ao processo. O
noticiado pode aceitar as condies propostas pelo Ministrio Pblico
e receber a medida (prestao de servios, prestao pecuniria,
reparao do dano, dentre outras), que no implicar em
reincidncia e s ser registrada para impedir o mesmo benefcio no
prazo de cinco anos.
         Nos Juizados Especiais Criminais,  possvel dar atendimento
aos conflitos penais de menor potencial ofensivo, conciliando
interesses outros que algumas vezes no tm direta relao com a
infrao. Percebe-se em algumas situaes que a apontada infrao
que embasou o termo circunstanciado  para as partes menos
gravosa do que o rompimento do relacionamento.
        A aplicao de medidas alternativas, revertidas em
benefcios da sociedade (propostas na transao penal) por meio de
doaes ou servios a entidades assistenciais, faz com que de uma
conduta tida por infracional se possa fazer algo para o bem. Tais
medidas so substitutivas ao processo, j que, aceitas, no importaro
em qualquer acusao formal (BACELLAR, 2003).
        Mesmo que seja possvel recepcionar uma acusao formal
contra o autor do fato, ainda assim,  possvel que o juiz, ao receber a
denncia, suspenda o processo mediante o cumprimento de algumas
condies, dentre elas as consistentes em reparao dos danos,
doaes e prestao de servios a entidades assistenciais.
        Na audincia preliminar, as partes so esclarecidas de
maneira informal sobre a possibilidade de composio amigvel,
quanto aos danos civis (materiais e morais), e de que, no caso de
ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada 
representao nos termos do pargrafo nico do art. 74 da Lei n.
9.099/95, a composio implicar em renncia ao direito de queixa
ou de representao (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JUNIOR,
2011).
         Dito isso, observa-se que a composio dos danos, a
conciliao, a transao penal e a prpria possibilidade de suspenso
condicional do processo so hoje uma referncia de bom
aproveitamento do espao dialgico de consenso que se estabelece
nos Juizados Criminais.
         Com uma adequada conduo da audincia, essas formas
consistentes em conciliao, composio e transao podem
conduzir  pacificao dos conflitos.
         Sano penal deve ser reservada apenas para os crimes
violentos e infraes mais graves. Para as demais infraes, deve-se
prestigiar a aplicao de medidas alternativas sem configurao
penal, devendo-se recorrer  pena propriamente dita somente
quando aquelas medidas no se mostrarem necessrias e adequadas
 resoluo do conflito.
        Juiz, promotor, advogado, vtima e autor do fato conversam
sobre o conflito, os motivos e as razes que o informam e buscam
uma soluo, sem imposio de pena. Embora a lei dos Juizados
Especiais trate das medidas alternativas, no caso da transao penal,
como hipteses de aplicao de pena (no privativa de liberdade),
no  de pena propriamente dita que se trata.
         Os princpios devem preponderar sobre as normas, com
efetividade e resultados concretos. As palavras, mesmo que escritas
na lei, no podem criar pena sem processo, muito menos sem
acusao formal (BACELLAR, 2003).
         No contexto dos novos movimentos de descriminalizao,
despenalizao, desjudicializao, abolio do sistema penal, no se
justifica a retrgrada e tirnica ideia de aplicao de pena sem
processo, at porque, se uma norma admite duas ou mais
interpretaes, deve-se prestigiar, sempre, a que compatibilize com o
texto constitucional (BACELLAR, 2003).


6.2 A conciliao nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica
Estadual
        A partir do sucesso dos Juizados Especiais Cveis, forjam-se
os Juizados Especiais Estaduais da Fazenda Pblica; na concepo,
uma forma alternativa de resoluo de controvrsias, figurando
como um novo cenrio de prestao de tutela jurisdicional estatal,
trazendo em seu bojo novas formas e tcnicas (FIGUEIRA JUNIOR,
2010).
         Assim se d a criao dos Juizados Especiais da Fazenda
Pblica por meio da Lei n. 12.153/2009, em que se busca reduzir os
efeitos da litigiosidade contida nas demandas que envolvam os
particulares, a Fazenda Pblica e outros entes pblicos definidos no
art. 5, alm de propiciar celeridade, economia processual e
informalidade na resoluo dos conflitos.
        Nos termos do art. 1 da Lei n. 12.153/2009, da mesma
forma que os Juizados Estaduais e os Federais, os Juizados Especiais
da Fazenda Pblica integram a justia comum ordinria. Por isso,
no se deve jamais, ao distinguirem-se procedimentos, se comparar
Juizados Especiais com a justia comum, j que todos integram a
denominada justia comum ordinria.
         A normatizao  de que os Juizados Especiais da Fazenda j
tenham sido instalados pelos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, j que o prazo previsto de dois anos contou da
entrada em vigor da Lei n. 12.153/2009.
        Sabe-se que muitos tribunais j instalaram os Juizados
Especiais da Fazenda e alguns os mantiveram acoplados a outros
Juizados Cveis (adjuntos) nos termos do art. 14, pargrafo nico.
         Novamente, em sede de Juizados Especiais o mtodo
idealizado para resoluo de conflitos  o consensual com nfase na
forma autocompositiva.
         Igualmente ao previsto para os Juizados Especiais Estaduais,
h a possibilidade de instaurao da arbitragem endoprocessual
tratada no Captulo 9, item 10.
        Seu carter itinerante  previsto no art. 17 da Lei n.
12.153/2009.
         A composio amigvel  a melhor forma de solucionar
conflitos jurdicos e sociolgicos, na medida em que a sentena de
mrito de procedncia ou improcedncia do pedido pe termo
apenas  lide no plano do direito e nem sempre, ou no
necessariamente, extingue o litgio dos contendores na rbita social
(FIGUEIRA JUNIOR, 2010).
         Derradeiramente     depender     da     participao   dos
administradores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no
sentido de editarem normas viabilizadoras da autocomposio em
matrias que possam ser objeto de litgio resolvidas no mbito do
Juizado Especial da Fazenda Pblica, considerando a
indisponibilidade de seus bens, sob pena de frustrar a busca maior
dessa justia especializada.
         Nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, aps a
conciliao, o conciliador far sua reduo a termo, que ser
homologada pelo juiz togado por sentena irrecorrvel.
        As leis locais tero um papel importante e fundamental na
efetivao desses Juizados da Fazenda Pblica, podendo ser
consideradas como a sua alma, posto que daro vida, energia e fora
 consecuo dessas unidades jurisdicionais (FIGUEIRA JUNIOR,
2010).
        Podero inclusive estender a conciliao s hipteses no
abrangidas e no obstadas por essa lei, nos termos do art. 58 da Lei n.
9.099/95.


7. A conciliao na justia do trabalho
         Antes da prpria Consolidao das Leis do Trabalho, a
Justia do Trabalho j estava configurada para desempenhar sua
funo conciliatria e apaziguadora de conflitos.
         A prpria denominao de Juntas de Conciliao e
Julgamento indicava e dava nfase  finalidade conciliatria. A nova
denominao de Varas do Trabalho no retirou nem enfraqueceu
essa principal finalidade histrica estabelecida nessa ordem: primeiro
a conciliao e s depois o julgamento (art. 764 da CLT).
         Nas unidades judicirias do trabalho, a funo primeira de
conciliar permanece firme e essencial.


7.1 Conciliao trabalhista a qualquer momento
        A qualquer instante, e em todos os momentos, deve o juiz
buscar a conciliao entre as partes.
       Evidencia-se isso desde a audincia de conciliao prvia
at a obrigatria renovao da proposta conciliatria antes do
encerramento da instruo, sob pena de nulidade.
        Mesmo aps a instruo, emerge uma possibilidade de que
as partes, j tendo percebido o que foi possvel demonstrar na
produo probatria, possam ainda, antes da sentena, buscar a
composio amigvel.


7.2 Equilbrio e desequilbrio de poder entre as partes na
justia do trabalho
         H uma grande preocupao dos magistrados do trabalho
em relao ao equilbrio necessrio de poder nos acordos
trabalhistas. Esse equilbrio entre as partes deve ser acompanhado e
mantido durante todo o processo.
        O juiz deve mostrar s partes o parmetro de uma
verdadeira conciliao no caso concreto, identificando exatamente
as obrigaes que esto sendo transacionadas, para evitar eventuais
renncias a crditos alimentares, porque, ao permiti-las, toleraria
afronta  Constituio. A verdadeira conciliao no encerra
renncia nem nega vigncia ao texto constitucional, e isso deve ser
perseguido de modo intransigente, com persistncia e sensibilidade,
por todos os operadores do direito (SEVERO, 2008).
       Nesse contexto  conveniente salientar que nem todos os
casos so necessariamente conciliveis e que os mtodos de
resoluo de conflitos fundamentam-se          em   dois pilares: o
autocompositivo e o heterocompositivo.
         Os mtodos consensuais instrumentalizados pela negociao,
conciliao e mediao fundam-se no pilar autocompositivo, que
sempre  adequado aos casos em que as partes esto em igualdade
de condies para discutir o caso.
        Baseadas no mtodo adversarial e com fundamento no pilar
heterocompositivo, encontram-se as situaes em que h
necessidade de que se imponha a observncia dos direitos pela
adjudicao  deciso impositiva (art. 831 da CLT).
         Prepondera a regra da irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas como forma de proteo do trabalhador. Percebendo-se
desigualdade de foras e de poder, em prejuzo do trabalhador, 
melhor que o magistrado se utilize do pilar heterocompositivo e
solucione o conflito por meio de deciso.
         O equilbrio manifesta-se pela ampla liberdade para o ajuste
de acordos, que possam tratar da prpria relao jurdica de direito
material, em todas as suas configuraes. Nesses casos, o juiz
coordenar esse espao de autonomia, alertando as partes para os
riscos, a demora, a possibilidade de recursos e os possveis desgastes
decorrentes da continuidade da ao judicial.
        H de se privilegiarem nesse espao dialgico o equilbrio e
a autonomia de vontades, observando-se atentamente situaes que
possam demonstrar vcios de consentimento, fraude ou simulaes.
        A despeito da ideia de irrenunciabilidade, admite-se nesses
termos que os trabalhadores individualmente negociem seus direitos
na ao trabalhista, aps o contrato de trabalho ter sido rompido.


7.3 A homologao do acordo trabalhista e seus efeitos
        A homologao judicial do acordo, aps a verificao da
capacidade e livre manifestao de vontades das partes, bem como
da ausncia de vcios (dolo, coao, violncia, erro essencial sobre a
pessoa ou coisa), por sentena irrecorrvel, resultar na extino do
processo com apreciao do mrito.
        Ressalvam-se apenas os direitos devidos  Previdncia
Social, quanto s contribuies sociais que lhe forem devidas.
       A sentena homologatria faz coisa julgada consubstanciada
na importncia ajustada, no mais se questionando sobre os
fundamentos de fato e de direito que deram origem ao acordo.
         A conciliao no precisa necessariamente guardar
congruncia com a lide processual e pode ser de qualquer valor,
inclusive pode abranger parcelas no postuladas na ao (art. 475-N,
III, do Cdigo de Processo Civil).


8. A conciliao nos juizados especiais federais
         Em razo das dvidas a respeito da possibilidade de
interpretao extensiva do inciso I do art. 98 para aplicao da Lei n.
9.099/95 no mbito da Justia Federal e em face dos resultados
positivos em todos os Estados da Federao com a implementao
dos Juizados estaduais, editou-se a Emenda Constitucional n. 22/99,
acrescentando-se ao art. 98 o pargrafo nico  atual  1,
renumerado pela EC n. 45/2004.
        A Emenda Constitucional n. 22/99 passou a definir que a lei
federal deveria dispor sobre a criao dos Juizados Especiais no
mbito da Justia Federal, colocando, assim, uma "p de cal" no
tocante  possibilidade de sua instituio (TOURINHO NETO;
FIGUEIRA JUNIOR, 2011), o que resultou na Lei n. 10.259/2001,
que disps sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais no mbito da Justia Federal.


8.1 Juizados especiais federais cveis
        H uma distino entre aqueles princpios que orientaram a
criao dos Juizados Especiais Estaduais daqueles que orientaram os
Juizados Especiais Federais.
         Centraram-se os Juizados Estaduais, desde a poca dos
extintos Juizados de Pequenas Causas, em valorizar a pacificao de
interesses privados  questes patrimoniais  entre pessoas capazes,
excludas quaisquer demandas que pudessem envolver interesses
pblicos.
        Os Juizados Federais tratam exatamente de questes contra a
Unio, as autarquias, as fundaes e as empresas pblicas federais, e
a lei ressalta por objetivos centrais agilizar o julgamento de questes
de menor complexidade, desafogando a justia federal tradicional.
         Com a criao dos Juizados Especiais Federais remanescer,
para a justia federal tradicional a competncia para dirimir
questes de maior relevncia e significativamente de maior
expresso econmica. Destacamos que os Juizados Especiais
Federais integram a justia comum ordinria e por isso no se usou a
expresso justia comum para distingui-la da justia tradicional
(juzo comum).
         Convm observar que desde o incio das discusses, mesmo
ainda antes da emenda constitucional que autorizou a Unio a criar e
instalar os Juizados Federais, a base da discusso sempre esteve
centrada na necessidade de desafogar a Justia Federal de aes
menores, exatamente com a finalidade de que pudesse destinar mais
ateno s causas de maior repercusso econmica (BACELLAR,
2003).
         Alm disso, vrios dos motivos da demora na prestao da
tutela jurisdicional pela Justia Federal j haviam sido identificados:
competncia essencialmente para questes de direito pblico e
indisponveis; privilgios das pessoas jurdicas de direito pblico,
como prazos em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer;
reexame necessrio sempre que houvesse condenao,
independentemente de recurso voluntrio; e sistema de pagamento
por precatrios.
         Ainda assim, os Juizados Especiais, sejam Estaduais ou
Federais, estimulam os mtodos no adversariais de resoluo de
conflitos na forma autocompositiva.
       Esse  um grande diferencial dos Juizados Especiais em
comparao ao modelo da justia tradicional.
        Assim, no mbito dos Juizados Especiais (Estaduais ou
Federais), tal qual ocorre no mbito da Justia do Trabalho, o juiz
tem o compromisso de tentar a resoluo do conflito pelo pilar
autocompositivo da conciliao.
        No sendo possvel, a conciliao deve instruir e julgar o
caso utilizando-se do pilar heterocompositivo que determina a
adjudicao do direito por meio de uma sentena de mrito.
        A composio amigvel fortalece a pacificao social por
meio da composio da lide e do conflito intersubjetivo de interesse
nos planos jurdico e sociolgico (TOURINHO NETO; FIGUEIRA
JUNIOR, 2010).
        Dentre as vantagens da conciliao est a possibilidade de
que ela proporcione no s a resoluo da lide, mas tambm em
algumas vezes at do prprio conflito (na sua integralidade) sem que
resultem vencedores e vencidos.
        A sentena homologatria da conciliao produz os mesmos
efeitos da sentena adjudicatria e extingue o processo com
resoluo de mrito. No h perdedores, portanto, tambm no h
sucumbncia.
        A sucumbncia  uma das desvantagens do prosseguimento
da demanda no mbito do pilar heterocompositivo. Ele determinar a
adjudicao da causa pela sentena de mrito, e com isso
necessariamente uma das partes ir perder.
         A aplicao dos critrios da oralidade, celeridade,
simplicidade, informalidade e economia processual tem em vista o
princpio maior da pacificao social.
        Na Justia Federal, um componente importante para
alcanar o maior nmero de conciliaes  exatamente o
planejamento de pr-conciliao na forma de mutires.
        Designar muitas audincias ou sesses de conciliao sem
que ocorra o preparo necessrio das partes, no mais das vezes,
produz resultados insuficientes.
         Os Centros de Conciliao da Justia Federal que organizam
reunies prvias com os Conselhos Profissionais, com a empresa
liquidante dos ativos da Caixa Econmica Federal e com os
procuradores do INSS sempre conseguem obter excelentes
resultados nos projetos de conciliao.
        Esse  um bom exemplo a ser seguido por todos os
segmentos da justia brasileira a fim de investir no planejamento
para alcanar o valor maior, que  a pacificao.
        Ressalta-se ainda que, para fins de conciliao prevista nos
arts. 22 e 23 da Lei n. 9.099/95,  plenamente possvel a interpretao
extensiva ao art. 58 da Lei n. 9.099/95, combinado com o art. 18 da
Lei n. 10.259/2001, de maneira a estender a conciliao para outras
demandas.
        Isso j est ocorrendo, principalmente na 4 Regio, onde
desapropriaes, questes ambientais e tributrias esto sendo
conciliadas com sucesso.
        O art. 21 da Lei n. 9.099/95, como  da essncia da
conciliao, recomenda que o juiz togado, o juiz leigo ou o
conciliador, ao iniciar a sesso, esclaream as partes litigantes sobre
as vantagens da conciliao.
         O art. 22 informa que a conciliao poder ser conduzida
por juiz togado, juiz leigo ou conciliador.
         Na poca da tramitao do projeto que estabeleceu os
Juizados Especiais Federais, havia uma resistncia em relao 
figura do juiz leigo no mbito federal, e isso foi objeto da excluso
dessa figura.
         No Poder Executivo, o anteprojeto foi objeto de anlise por
uma comisso de trabalho criada pela da Portaria Interministerial n.
5, de 27 de setembro de 2000, publicado no dia seguinte.
         A comisso foi integrada por Bruno Mattos e Silva 
procurador-chefe do INSS junto aos tribunais superiores , por dois
membros da Advocacia-Geral da Unio, por um representante do
Ministrio da Fazenda, um representante do Ministrio de Oramento
e Gesto e um representante do Ministrio da Justia. Com poucas
restries, como a supresso da previso de juiz leigo nos Juizados
Federais, a comisso manifestou-se favorvel aos termos do
anteprojeto que, convertido em projeto, resultou na Lei n.
10.259/2001 (BACELLAR, 2003).
         Com a Lei n. 12.153/2009 dos Juizados Especiais da Fazenda
Pblica no mbito estadual, entretanto, permitem-se aos
conciliadores praticar atos instrutrios e fazer o papel do juiz leigo na
colheita de informaes, e isso  aplicvel tambm nos Juizados
Federais.
        O conciliador nos termos do art. 16,  1, dessa lei, para fins
de encaminhamento da composio amigvel, pode ouvir as partes e
testemunhas sobre os contornos fticos da controvrsia.
        Segundo o art. 26, essa regra  aplicvel aos Juizados
Especiais Federais.
          No se trata da figura do juiz leigo, que tanta resistncia
recebeu por ocasio da anlise do projeto, mas ainda assim essa
possibilidade de que o conciliador atue ouvindo partes e testemunhas
poder multiplicar a capacidade produtiva dos juzes federais.
         Mesmo que isso represente uma vantagem para o
funcionamento dos Juizados Federais (nossa posio), no  em
nenhum outro sentido ou aspecto recomendvel que na fase
conciliatria e dentro do mtodo consensual (no adversarial)
permita-se a colheita ou produo de provas. Isso contraria a prpria
ideia de autocomposio  forma de soluo de conflitos onde no h
qualquer espcie de produo probatria.
        Obtida a conciliao, o pargrafo nico do art. 22 da Lei n.
9.099/95 informa que o acordo ser reduzido a escrito. Deve esse
acordo ser assinado pelas partes, seus procuradores e Ministrio
Pblico, se for o caso.
        Aps,  apresentado ao juiz federal para homologao
mediante sentena irrecorrvel que d ao acordo eficcia de ttulo
executivo judicial.


8.2 A conciliao nos Juizados Especiais Federais Criminais
         Nos Juizados Especiais Federais Criminais, o juiz ou o
conciliador dirigem a audincia conciliatria, nos termos do art. 73
da Lei n. 9.099/95.
         O juiz pode tratar pessoalmente da conciliao, e, quando a
conciliao for dirigida pelo conciliador, sempre ser feita com a
orientao e presidncia do juiz togado. Isso no significa que ele
deva estar presente em todas as audincias, mas que sempre estar
na presidncia dos atos dirigidos por seus conciliadores.
       O pargrafo nico do referido artigo determina que no
possam exercer a funo de conciliador aqueles que tenham funo
na administrao da justia criminal.
          Aos conciliadores cabe promover a conciliao entre as
partes e a instruo das causas, em matrias especficas, realizando
atos instrutrios previamente definidos, tais como reduo a termo de
depoimentos e acordos a serem homologados, sob a superviso do
juiz federal, sem prejuzo de renovao do ato pelo juiz que apreciar
o processo (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JUNIOR, 2011).
         Na audincia preliminar, as partes so orientadas sobre a
possibilidade de composio amigvel e que, em caso de ao penal
pblica condicionada  representao ou ao penal privada, a
composio implicar em renncia ao direito de representao e
impossibilidade de posterior oferecimento de queixa-crime (art. 74,
pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95).
         Alcanado o acordo, o juiz ir homolog-lo por sentena
irrecorrvel  art. 74, caput, da Lei n. 9.099/95, que nessas hipteses
determinar a extino da punibilidade do autor do fato. Com o
acordo, a vtima no mais poder representar contra o autor do fato e
estar impossibilitada de oferecer queixa-crime.
       O descumprimento do acordo civil implica em possibilidade
de execuo de seus termos como ttulo executivo judicial.
         Por fim, observa-se que o art. 79 da referida lei permite que
o juiz, apesar de j ter anteriormente proposto a conciliao, e esta
ter fracassado, novamente tente a conciliao entre o autor do fato e
a vtima, com o objetivo de obter a composio dos danos civis, e,
mais uma vez, tente que o autor da infrao aceite a aplicao de
pena restritiva de direitos ou multa (TOURINHO NETO; FIGUEIRA
JUNIOR, 2011).
           grande o espao dialgico de consenso nos Juizados
Especiais criminais para a pacificao dos conflitos, e o propsito da
lei  efetivamente fazer cumprir uma proposta de despenalizao das
infraes penais de menor potencial ofensivo.
         Para os crimes mais graves, so justificveis as sanes
penais. Para as demais infraes de menor potencial ofensivo, deve-
se prestigiar a aplicao de medidas alternativas sem configurao
penal. Deve-se recorrer  pena propriamente dita somente quando
aquelas medidas no se mostrarem adequadas  resoluo dos
conflitos.
Captulo 7



         A Mediao




1. A mediao, as necessidades humanas e o conflito
        Como uma primeira noo de mediao, pode-se dizer que,
alm de processo,  arte e tcnica de resoluo de conflitos
intermediada por um terceiro mediador (agente pblico ou privado)
 que tem por objetivo solucionar pacificamente as divergncias
entre pessoas, fortalecendo suas relaes (no mnimo, sem qualquer
desgaste ou com o menor desgaste possvel), preservando os laos de
confiana e os compromissos recprocos que os vinculam
(BACELLAR, 2003).
         Para melhor entender o mtodo consensual em que se insere
a mediao,  recomendvel entender um pouco mais sobre o
conflito sob o prisma das necessidades humanas e da teoria da
motivao.
          Todos os seres humanos tm necessidades que podem ser
agrupadas em uma pirmide de cinco nveis: (a) necessidades
fisiolgicas bsicas; (b) necessidades de segurana; (c) necessidades
sociais; (d) autoestima; (e) autorrealizao (MASLOW, s/d).
        As necessidades bsicas, que se encontram na base da
pirmide (sede, fome, ar para respirar), precisam ser satisfeitas
primeiro e, somente aps isso, surgiriam as outras necessidades, cada
uma a seu turno.  como se o indivduo escalasse a pirmide das
necessidades at atingir o seu topo, que  a necessidade de
autorrealizao.
         A necessidade prioritria gera motivao e estmulos para
satisfaz-la, mas essa busca dinmica de seguir o curso da vida e
melhorar no ocorre sem conflitos que fazem parte do nosso dia a
dia.
        A ao do indivduo para satisfazer seu estado de carncia
em relao a algumas dessas necessidades encontrar obstculos,
oposio s suas pretenses, interesses e necessidades de outros
cidados aparentemente contrapostas s suas, gerando conflitos.
Todos os dias teremos conflitos.
        O conflito humano decorre exatamente da dinmica
envolvendo as necessidades, sentimentos e interesses conflitantes.
         Essa busca hierrquica das necessidades no ocorre sem um
preo. Esse preo  o conflito. Por vezes, encontrar o homem um
obstculo justamente em outro semelhante que igualmente tem a
prpria escala de necessidades para atender. Ocorrendo o choque
entre interesses, tem incio a disputa (KEPPEN; MARTINS, 2009).
         o vizinho a reclamar do muro de divisa; a mulher a
reclamar alimentos do marido; o empregado, em relao a suas
horas extras; o proprietrio do veculo buscando a reparao dos
danos do acidente; o ofendido, a reparao do dano moral.
         Ademais, h outros fatores de interesse, que ocorrem na
vida dos seres humanos em sociedade, relacionados a necessidades
sociais, afetivas, polticas, espirituais que tambm so fonte da
energia motivacional e tambm ensejam conflitos.
        Todos os seres humanos tm necessidades a serem supridas
e, motivados a isso, tero conflitos com outros seres humanos
tambm motivados a satisfazer sua escala de necessidades.
         O corre da vida embrulha tudo, a vida  assim: esquenta e
esfria, aperta e da afrouxa, sossega e depois desinquieta. O que ela
quer da gente  coragem (GUIMARES ROSA, s/d).
        Embora o conflito seja normal na vida em sociedade, de
regra, a concepo sobre o conflito indica discrdia, luta, combate,
guerra, agressividade, hostilidade, tenses, e o termo  tambm
aplicado para definir processos nervosos e estados psquicos (SERPA,
1999).
         Isso se confirma quando, nos treinamentos sobre habilidades
e tcnicas de mediao, os participantes so estimulados a indicar a
primeira ideia que lhes vem  cabea ao ouvir a palavra "conflito" e
invariavelmente se obtm uma lista, em que constam, dentre outras:
(a) guerra; (b) briga; (c) disputa; (d) agresso; (e) tristeza; (f)
violncia; (g) raiva; (h) perda; (i) processo (AZEVEDO, 2009).
         Em seguida, os participantes descrevem as reaes que
tiveram em seu ltimo conflito. Indicam reaes fisiolgicas (como
a transpirao e a taquicardia), emocionais (como raiva e irritao)
e comportamentais (elevao do tom de voz, descuido verbal).
         Na mediao, h de se ter em mente que as pessoas em
conflito a partir dessa concepo geral (negativa), ao serem
recepcionadas, estaro em estado de desequilbrio, e o desafio do
mediador ser o de buscar, por meio de tcnicas especficas, uma
mudana comportamental que ajude os interessados a perceber e a
reagir ao conflito de uma maneira mais eficaz.
         Algumas vezes, a partir de uma adequada abordagem,
altera-se a percepo sobre o conflito, e isso pode ser bom e
construtivo.
         A conversa desenvolvida no processo consensual da
mediao servir para esclarecer situaes, recuperar a
comunicao direta, eliminar rudos e falhas verificadas na
comunicao anterior e pode at melhorar o relacionamento entre os
interessados nas suas relaes posteriores.
         A possibilidade de perceber o conflito como algo positivo 
uma das principais alteraes da chamada moderna teoria do
conflito. Isso porque, a partir do momento em que se percebe o
conflito como um fenmeno natural na relao de quaisquer seres
vivos, torna-se possvel se perceber o conflito de forma positiva
(AZEVEDO, 2009).
        Verificando-se a concepo que as pessoas em geral tm
sobre o conflito,  que se desenvolvem as ferramentas e as tcnicas
aplicadas pela mediao.
        A mediao  nica. Alm de outras qualificaes, ela
representa um mtodo adequado para tratar de situaes complexas
(emocionais, relao de vrios vnculos) e consiste em processo, que
como tal tem de ser desenvolvido, passo a passo, com planejamento,
com tcnica e viso interdisciplinar.
        Em face da complexidade dos conflitos e da concepo das
pessoas sobre sua ocorrncia, a mediao buscar na psicologia, na
sociologia, na antropologia, na filosofia, na matemtica e na fsica
quntica os conhecimentos que possam fortalecer sua aplicao.
         Com mais essas informaes e, em outras palavras, a fim de
fixar a base para o desenvolvimento dos nossos estudos, podemos
construir mais uma definio geral sobre a mediao:
          a mediao um processo transdisciplinar,  tcnica lato
sensu e arte que se destina a aproximar pessoas interessadas na
resoluo de um conflito e induzi-las a perceber no conflito a
oportunidade de encontrar, por meio de uma conversa, solues
criativas, com ganhos mtuos e que preservem o relacionamento
entre elas (BACELLAR, 2003).


2. Modalidades de mediao e suas escolas
        Todas as definies que procuramos apresentar tratam da
mediao em geral sem especificao de linhas doutrinrias ou
escolas de que se originaram suas razes.
         Para que possamos ter um conhecimento mais seguro sobre
o assunto, descreveremos cada uma das linhas, modalidades ou
escolas e suas definies, que tm sido assim destacadas:
a) Mediao da escola de Harvard, tambm denominada mediao
       linear ou mediao tradicional/clssica. Segundo essa linha,
       a mediao  um desdobramento da negociao baseada
       em princpios, tem um processo estruturado linearmente em
       fases bem definidas e tem por propsito o de reestabelecer a
       comunicao entre as partes para identificar os interesses
       encobertos pelas posies para com isso alcanar um
       acordo.
b) Mediao circular-narrativa, tambm denominada modelo de
        Sara Cobb. Segundo essa linha, a viso deve ser sistmica
        com foco tanto nas pessoas: suas histrias, relaes sociais
        de pertinncia, quanto no conflito, em que tudo se inter-
        relaciona reciprocamente e no pode ser visto de maneira
        isolada; tem foco tanto nas relaes quanto no acordo.
c) Mediao transformativa, tambm conhecida como modelo de
       Bush e Folger, que, como o prprio nome indica, tem por
       objetivo transformar a postura adversarial nas relaes, pela
       identificao das necessidades das pessoas e suas
       capacidades de deciso e escolha, para uma postura
       colaborativa, refazendo seus vnculos, e a partir da
       naturalmente, como consequncia, poder ou no resultar
       em um acordo.
d) Mediao avaliadora ou avaliativa,  aquela em que o mediador,
       depois de seguir todas as etapas, sem intervir no mrito do
       conflito, procurando solues oriundas das propostas dos
       prprios interessados e na impossibilidade de alcan-las,
       oferece, ao final, sua opinio sobre o caso com o objetivo de
       facilitar o acordo. Pode ter caracterstica ampla, ou se
       restringir ao ponto controvertido (RISKIN, 1996).
        As distines sempre so importantes para o melhor
conhecimento dos temas propostos, entretanto (nossa posio),  a de
na essncia no existe mediao avaliadora.
         Mediao  sempre facilitadora: ou  mediao, e o
processo se desenvolve sem que o mediador intervenha no mrito do
conflito, ou se trata de outro mtodo que pode ser adequado para
determinada demanda, mas no deve ser denominado mediao.
          conveniente notar que as trs primeiras modalidades
descritas (a da escola de Harvard, a circular narrativa e a
transformativa) seguem a linha facilitadora e so efetivamente
descries do processo de mediao  cada qual com suas
peculiaridades e contornos autocompositivos.
        Nossa posio, em relao s escolas, linhas ou modalidades
 a de que uma no  melhor do que a outra e elas se
complementam de maneira construtiva. Poder na situao concreta
se destacar uma delas como a mais adequada na circunstncia.
         A finalidade da mediao (nossa posio)  desvendar os
interesses (lide sociolgica) que de regra esto encobertos pelas
posies (lide processual).
        As tcnicas de um modelo consensual, como as da
mediao, possibilitam a investigao dos verdadeiros interesses e
conduzem  identificao diferenciada: uma coisa  o "conflito
processado"; outra, o "conflito real".
        Portanto, com a mediao,  possvel o conhecimento global
da causa e a resoluo integral do conflito, preservando-se o
relacionamento entre os litigantes.
         No Poder Judicirio, no Ministrio Pblico e tambm em
escritrios de advocacia, de modo geral, no se examinam os
interesses, e a questo fica adstrita s posies.
        H um bom nmero de conciliaes parciais que extinguem
processos judiciais (lides processuais)  matam processos, mas no
solucionam o conflito.
         Mais do que conduzir  extino de processos judiciais, 
significativo que se tenha a percepo de que certos casos
recomendam aprofundar o conhecimento da causa alm daquilo que
 apresentado.
         A verdadeira pacificao social ser alcanada aps a
identificao completa do conflito, e a mediao  o processo mais
adequado para essa finalidade.
         No h, na mediao, foco no alcance de um acordo nem
restrio da discusso ao objeto controvertido, e sim permisso, de
maneira ampla, para que todos os pontos levantados como questes
sejam apreciados.
        Temos defendido a linha de pensamento indicativa de que
uso determina o sentido e haveremos de conhecer as modalidades, as
formas e as escolas para verificar como cada uma delas pode
melhor colaborar no contexto da soluo pacfica dos conflitos.
Captulo 8



         Diferenas entre Mediao e Conciliao




1. Diferenas genricas e noes introdutrias
        Tanto a conciliao quanto a mediao so processos que se
inserem nos mtodos consensuais na forma autocompositiva.
         Ao se falar em mediao, entretanto, j se remete  ideia de
meio alternativo e de processo que ocorre extrajudicialmente,
diferentemente da conciliao.
        Na mediao, h maior disponibilidade de tempo, seu
processamento ocorre de maneira sigilosa (observando-se o princpio
da confidencialidade) e, ademais, de regra, fora do ambiente do
Poder Judicirio.
         Na conciliao, de regra, observa-se o princpio da
publicidade; no h, portanto, confidencialidade. A conciliao se
realiza no tempo que a pauta judicial dos fruns permite (de regra
com limitao rigorosa de tempo).
       A conciliao incide sobre uma causa ajuizada no ambiente
do Poder Judicirio.


2. Atuao do terceiro (conciliador ou mediador) e aplicao
        conjunta
        Muitas vezes, mediao  usada inter-relacionadamente
com conciliao, o que, segundo parte da doutrina, denota uma
impropriedade.
         Mediao envolve um processo em que a funo do
mediador  mais ativa, em termos de facilitao da resoluo do
conflito, e  mais passiva, em relao  interveno no mrito ou
enquadramento legal (SERPA, 1999).
         Do ponto de vista terico (nossa posio), comungamos da
ideia de que a mediao  nica e no se deve confundi-la com
outras tcnicas e processos.
        Cada um dos processos, mtodos e tcnicas tem suas
prprias caractersticas e carrega traos que misturados, inter-
relacionados, ou aplicados em conjunto podem levar  contaminao
da essncia da mediao e afrontar alguns de seus princpios.
         Hoje, a par dessas observaes, entretanto, no contexto de
acesso  ordem jurdica justa (com resoluo adequada dos
conflitos), j se percebem necessrias a flexibilizao da rigidez do
ponto de vista prtico e a agregao de ferramentas da mediao ao
ambiente da conciliao perante o Poder Judicirio.
        Alguns tribunais tm procurado preservar em seus servios
de atendimento o adequado sigilo e tm procurado aumentar o tempo
destinado s conciliaes.
        Esse inter-relacionamento das ferramentas da mediao que
inspiram o mtodo consensual, longe de equipar ou confundir a
mediao com a conciliao, na prtica, tem-nas aproximado em
suas caractersticas.


3. Natureza do conflito e da relao
          Tem-se observado que, para solucionar conflitos familiares,
de vizinhana e outros em que a relao entre as partes  de vrios
vnculos (relaes multiplexa), resolver  pela conciliao  apenas
um dos aspectos da controvrsia acaba por resolver a lide (parcela
restrita do conflito levada ao sistema judicial), mas no soluciona a
integralidade do conflito.
         Aqui reside uma das muitas diferenas entre o processo da
conciliao e o processo da mediao. A mediao  mais adequada
para relaes multiplexas e a conciliao para relaes mais simples
de um nico vnculo.


4. Prismas distintivos entre conciliao e mediao
        Para melhor compreenso, embora ocorram outras
diferenas, faremos a distino entre a mediao e a conciliao
mediante trs prismas:
a) Natureza da relao: h relaes circunstanciais e compostas de
        um nico vnculo e relaes denominadas multiplexas, que
        contam com vrios vnculos.
        A conciliao  mais adequada para resolver situaes
        circunstanciais, como uma indenizao por acidente de
        veculo, em que as pessoas no se conhecem (o nico
        vnculo  o objeto do incidente); nesse caso, solucionada a
        controvrsia (lide), concretiza-se acordo entre as partes que
        no mais vo manter qualquer outro relacionamento.
        A doutrina destaca que as pessoas esto envolvidas em
        relaes multiplexas, isto , relaes de mltiplo vnculo
        (opostas s relaes circunstanciais, de vnculo nico, que se
        estabelecem entre estranhos). Nesses casos, a continuidade
        das relaes por sobre o conflito tende a criar um peso
        estrutural cujo equilbrio s a mediao pode adequar
        (SOUZA SANTOS, 1980).
        A mediao afigura-se, portanto, recomendvel para
        situaes de mltiplos vnculos, sejam eles familiares, de
        amizade, de vizinhana, decorrentes de relaes comerciais,
        trabalhistas, entre outros.
        Sendo mais adequada para relaes multiplexas, procura a
        mediao preservar as relaes e o processo mediacional
        bem conduzido, bem como permitir a manuteno dos
        demais vnculos que continuam a se desenvolver com
        naturalidade, durante e aps a discusso da causa,
        independentemente do acordo.
        b ) Finalidade e foco: a conciliao tem por objetivo o
        alcance de um acordo, e com ele a extino do processo
        (consubstanciado na lide), preferencialmente com resoluo
        de mrito por meio da transao (concesses mtuas para
        prevenir ou evitar litgios).
        A mediao tem por finalidade desvendar os verdadeiros
        interesses, desejos, necessidades (lide sociolgica) que se
        escondem por trs das posies (lide processual), o que,
        quando ocorre, faz com que naturalmente surja o acordo.
c ) Forma da atuao do terceiro: na conciliao  possvel ao
        conciliador opinar sobre o mrito do acordo, orientar as
        partes e sugerir solues, sendo, portanto, uma participao
        mais ativa dirigida ao mrito e mais superficial sobre as
        relaes e a investigao dos interesses.
        A conciliao foca-se nos pontos contraditrios (questes)
        que foram objetos da lide (controvrsia).
        Na mediao o terceiro apenas facilita a comunicao,
        procura identificar de modo amplo os interesses e
        aprofundar-se nas relaes, sem limitao de matria ou
        escassez de tempo, faz perguntas criativas com a finalidade
        de que os prprios interessados encontrem as solues por
        eles desejadas.


5. Autonomia de vontade dos interessados
         A mediao foi pensada de modo a empoderar os
interessados, devolvendo a eles o protagonismo sobre suas vidas e
propiciando-lhes plena autonomia na resoluo de seus conflitos.
        Distancia-se do modelo paternalista em que um terceiro,
com maior conhecimento ou poder, encarrega-se de solucionar
desavenas entre aqueles (partes) que no conseguirem faz-lo por
conta prpria, e procura restaurar a capacidade de autoria das partes
na soluo de seus conflitos (ALMEIDA, 2009).
        Independentemente das distines existentes entre os
processos, as tcnicas e os mtodos, a boa formao e capacitao
de mediadores e conciliadores  uma necessidade para atuao
adequada na resoluo de conflitos.
6. Juiz mediador e juiz conciliador
        Em relao  utilizao da mediao por juzes, srias
controvrsias se estabelecem a respeito dessa possibilidade.
       No resta dvida de que os juzes podem e devem atuar de
maneira mais tcnica na conciliao.
        Na mediao isso ser mais difcil. Vejamos.
        O juiz necessariamente haver de desempenhar, no curso do
processo, o seu papel de conciliador e dele no poder se eximir.
         Na mediao exige-se um maior envolvimento com a
causa, em seus vrios aspectos, e algumas vezes isso no 
recomendvel ao juiz, na medida em que, inviabilizado o acordo,
ter de julgar a demanda.
        H dificuldades quase intransponveis de ser ao mesmo
tempo o juiz que participa da tentativa de mediao e que
necessariamente se envolve em todas as circunstncias da causa e
com as prprias partes, e o juiz que julgar a disputa.
        Embora o juiz desempenhe vrios papis no processo, no 
possvel a ele julgar com imparcialidade e iseno, aps ouvir
dinamicamente os interessados e permitir a manifestao de seus
desejos, emoes e necessidades.
         Mesmo que o juiz no apresente formalmente na
fundamentao de sua sentena elementos captados na tentativa de
mediao, certamente no conseguir esquec-los, e isso far parte
do seu livre convencimento.
         Por isso, distinguem-se claramente os dois processos, sendo
certo que a utilizao de algumas ferramentas da mediao, embora
utilizadas na conciliao, no transforma a conciliao em
mediao.
         Como a conciliao  mais superficial, mais objetiva e se
restringe ao objeto da controvrsia (questes apresentadas nos autos
que materializam a lide), os juzes tm atuado sem dificuldades nessa
seara. A conciliao  pontual, focada, e incide normalmente sobre a
controvrsia.
        Ainda assim, mesmo em relao  conciliao, h
posicionamentos crticos significativos.
        Para conciliar bem, tem o conciliador de se envolver e, para
julgar bem, tem o julgador de se preservar (CALMON DE PASSOS,
1995).
Captulo 9



         A Arbitragem




1. Histrico sobre a arbitragem
         Sem retroagir s ordenaes que j previam o juzo arbitral,
a arbitragem no Brasil, semelhante ao que ocorreu com a
conciliao, teve primeira regulamentao na Constituio Imperial
de 1824.
         Previa a Constituio do Imprio a possibilidade de que as
partes pudessem, nas causas cveis e nas penais civilmente
intentadas, nomear juzes rbitros. Havia previso de que suas
sentenas seriam executadas sem recurso, se assim fosse
convencionado pelas partes (art. 160).
          Em 1850, o Cdigo Comercial brasileiro instituiu o juzo
arbitral obrigatrio para determinadas causas.
         O Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, trouxe
uma nova perspectiva, agora sob a tica do processo e, sem afetar a
arbitragem obrigatria do direito comercial, criou a arbitragem
facultativa para as demais causas.
        Posteriormente, na vigncia da Constituio de 1824 e em
face de alteraes da legislao ordinria, deixou a arbitragem de ter
carter coativo, mantendo-se apenas a arbitragem facultativa, e
permitida a deciso por equidade.
         A partir da Constituio Republicana de 1891, no mais se
reproduziu a arbitragem em sede constitucional, embora no tenha
sido esquecida pela legislao ordinria.
          A atual Constituio, nos  1 e 2 do art. 114, quando trata
dos tribunais e juzes do Trabalho menciona expressamente a
possibilidade de que, frustrada a negociao coletiva, as partes
possam eleger rbitros.
        A arbitragem hoje est regulada ordinariamente pela Lei n.
9.307/96, Lei de Arbitragem (LA), conhecida como Lei Marco
Maciel.
         No dia 27 de abril de 1992, o autor integrou o Seminrio
Nacional sobre Arbitragem Comercial, realizado no Teatro Maria
Jos de Andrade Vieira, em Curitiba, representando, na ocasio, o
Desembargador Luis Renato Pedroso, Presidente do Tribunal de
Justia do Paran, e naquela poca j foi despertado interesse pelo
avano do processo arbitral e pelo alto nvel dos estudos e debates
que antecederam a aprovao da lei.


2. Arbitragem  definio
         Antes de apresentar outras conformaes sobre a
arbitragem,  conveniente apresentar uma noo geral que a
descreva.
        A arbitragem, de forma ampla,  uma tcnica para soluo
de controvrsias por meio da interveno de uma ou mais pessoas
que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo
com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a
deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial
(CARMONA, 1993).
        o processo voluntrio em que as pessoas em conflito
delegam poderes a uma terceira pessoa, de preferncia especialista
na matria, imparcial e neutra, para decidir por elas o litgio
(MOORE, 1998).
        A arbitragem pode ainda ser definida (nossa posio) como
a conveno que defere a um terceiro, no integrante dos quadros da
magistratura oficial do Estado, a deciso a respeito de questo
conflituosa envolvendo duas ou mais pessoas.
          Para que se instaure a arbitragem,  essencial o
consentimento das partes: enquanto o juiz retira seu poder da vontade
da lei, o rbitro s o conquista pela submisso da vontade das partes.


3. Clusula compromissria antes da Lei n. 9.307/96
        A arbitragem s  instituda pela vontade das partes em
acordo genrico denominado conveno de arbitragem.
         Entende-se por conveno de arbitragem (gnero) tanto a
clusula compromissria quanto o compromisso arbitral (art. 3 da
Lei n. 9.307/96).
         A clusula compromissria  definida como a conveno
preliminar ou preparatria, mediante a qual as partes se obrigam, no
prprio contrato ou em ajuste ulterior, a submeter todas ou algumas
das controvrsias que se originam da execuo contratual, gerando
os seguintes efeitos (MARTINS, 1990):

       o desprezo pela jurisdio ordinria em prol da jurisdio
        convencional;
       uma obrigao de submisso ao juzo arbitral.
        Mesmo com sua primeira regulamentao no Brasil no
Imprio, a arbitragem no se estabelecia com firmeza perante a
sociedade, j que a obrigao de se submeter ao juzo arbitral por si
s no era suficiente.
         Antes da Lei n. 9.307/96, alm de o laudo exigir
homologao pelo Poder Judicirio, faltava executividade para a
prpria clusula compromissria que retratava uma mera promessa,
o que retirava autonomia e segurana aos que optassem por instituir a
arbitragem.
        A verdadeira revoluo jurdica relativa  arbitragem s
ocorreu da promulgao da Lei Marco Maciel (Lei n. 9.307/96).
       Essa lei fez com que o Brasil superasse os dois grandes
empecilhos que atrasavam o desenvolvimento da arbitragem:
a) obrigatoriedade da homologao judicial das decises arbitrais;
b)   falta de obrigatoriedade      e   executividade    da   clusula
         compromissria.
         Em outras palavras, alm de exigir homologao judicial
dos laudos arbitrais, o ordenamento jurdico no protegia com a
devida segurana a manifestao de vontade de renncia ao Poder
Judicirio, nem assegurava a opo da arbitragem como mtodo
para a resoluo de conflitos que viessem a surgir da relao entre as
partes (opes previstas na clusula compromissria).
         Se uma das partes, mesmo tendo firmado uma clusula
compromissria, desistisse da opo e no desejasse mais utilizar a
arbitragem para resolver os conflitos oriundos do contrato, antes da
Lei Marco Maciel, a outra nada poderia fazer a no ser contentar-se
com a converso da promessa assumida (e no honrada) em perdas
e danos.
        No havia qualquer outra medida que pudesse ser tomada
para obrigar a parte a cumprir a clusula.
         fcil perceber como esse fator (inexigibilidade da
clusula) foi decisivo para o atraso da arbitragem no Brasil.
        Se no era possvel obrigar uma parte a cumprir o
comprometido (utilizar a arbitragem em eventuais conflitos futuros),
muitas arbitragens no se instauravam.
          Assim, at o advento da Lei n. 9.307/96, prevalecia, na
jurisprudncia e na doutrina, o entendimento de que a clusula
compromissria era mero contrato preliminar ao compromisso
arbitral.
        Por si s, a clusula compromissria era incapaz de originar
o procedimento de arbitragem, resolvendo-se o seu descumprimento
no mais das vezes em perdas e danos.
         Surgido o conflito, ele permanecia sem encaminhamento e
sem soluo, e restava a velha busca de solues na forma
tradicional oficial. Tudo era analisado pelo mtodo adversarial junto
ao Poder Judicirio.
       A clusula compromissria era analisada e considerada
como uma mera obrigao de fazer sem carter vinculante e,
embora no houvesse dvida sobre a contratao e sobre a obrigao
dela resultante, no possibilitava a instituio coercitiva da
arbitragem. Tambm no possua autonomia relativamente ao
contrato em que estava inserida.
         No Cdigo de Processo Civil, a regulamentao confirmava
o mesmo raciocnio: a presena da clusula compromissria no era
garantia de instaurao da arbitragem, e somente o compromisso
tinha o poder de efetivamente instituir o juzo arbitral (a clusula no
passava de um pr-contrato de compromisso).
          A Lei de Arbitragem representou avano sem precedentes e
de uma s vez retirou os bices, at ento existentes, que
inviabilizavam no Brasil a proliferao da arbitragem.
         Assim, a partir de 1996, com o advento da Lei n. 9.307/96, a
conveno de arbitragem passou a retirar a competncia do juiz
togado e a firmar a indicao da competncia convencional do
rbitro.
         Hoje, por meio da clusula arbitral,  possvel com
segurana abdicar da jurisdio em prol da soluo convencional
privada.
        A clusula compromissria, sem margem de dvida, 
atualmente provida de absoluto carter obrigatrio que poder ser
autossuficiente ou no, dependendo apenas da forma e do contedo
de sua redao.
         Vale dizer, assinado um instrumento com livre manifestao
de vontade que contenha clusula compromissria e ocorrendo a
supervenincia de conflito decorrente do contrato, nasce de forma
absoluta, peremptria, a obrigao exigvel de se utilizar somente da
via arbitral convencional eleita.


4. Natureza do poder convencional da arbitragem e do poder
        jurisdicional do Estado
        H muito tempo que essa discusso sobre jurisdio na
arbitragem estabelece-se, inclusive antes da Lei Marco Maciel.
         Duas correntes doutrinrias apresentam-se, sendo uma que
defende a natureza contratual da arbitragem e outra seu carter
jurisdicional.
        A jurisdio  composta de cinco elementos:
a) notio: elemento que se traduz na possibilidade de conhecimento da
         causa  competncia;
b ) coercio: materializado no poder de conhecimento e julgamento
         com a necessria coero que cabe ao Estado para obrigar
         as partes e sujeit-las a cumprir as normas legais;
c ) judicium: corresponde ao exerccio de jurisdio pelo juzo, ao
          procedimento para alcance da verdade, s regras de debate,
          ao devido processo e  deciso;
d) imperium: retratado pelo poder de julgar do Estado-juiz;
e) executio: relativo ao poder de executar e fazer cumprir a deciso.
        Em um dos prismas distintivos est a indispensabilidade ou
no desses elementos para se configurar a jurisdio, e no h nada
pacificado.
        A doutrina no  pacfica e formam-se, hoje, sobre a
natureza jurdica da arbitragem, duas correntes mais significativas:
uma privatista (contratualista) e uma publicista (processual).
         Por questo metodolgica, consideram-se privatistas ou
contratualistas os que defendem ser a arbitragem produto de um
mero acordo das partes  sem jurisdio, e publicistas ou
processualistas os que sustentam o carter verdadeiramente
jurisdicional da arbitragem (ALVIM, 2000).
         Ser privatista ou contratualista (nossa posio) significa
reconhecer a fora obrigatria da arbitragem como decorrncia de
uma conveno (contrato privado). Essa opo pela arbitragem
afasta integralmente a possibilidade de que o juiz estatal, que no foi
escolhido pelas partes, possa intervir no mrito da sentena arbitral.
          importante essa ressalva na medida em que alguns
doutrinadores afirmavam que a adoo da corrente privatista ou
contratual autorizaria o pleno intervencionismo da jurisdio estatal,
autorizada que estaria a rejulgar o mrito da sentena arbitral
porventura proferida pelo rbitro, desde que a parte interessada
assim questionasse (COSTA, 2002).
        Tanto uma quanto outra corrente  sem divergncias em
relao ao afastamento do Poder Judicirio , muito mais depois de
passar a viger no Brasil a Lei n. 9.307/96, reconhecem a firmeza e
segurana da clusula compromissria e a impossibilidade de que o
juiz estatal intervenha no mrito da arbitragem.
         Para os contratualistas, porm, o juzo arbitral no
representa uma modalidade de jurisdio, tampouco o rbitro 
investido desse poder, posto que a jurisdio  privativa do Poder
Judicirio, integrante do trip em que se assenta a soberania nacional
(DORFMANN, 1989).
        A adequada natureza jurdica da arbitragem acirrou-se na
Europa, especialmente na ltima dcada, graas s modificaes
ocorridas nos sistemas jurdicos belga, francs e italiano,
dispensando-se em muitos casos a homologao do laudo arbitral, de
tal forma a dar a ele os mesmos efeitos da sentena estatal
(CARMONA, 1993).
         No Brasil, como vimos, ocorreu situao semelhante.
Tratava-se de laudo arbitral sujeito a homologao. Hoje se trata de
sentena arbitral, dispensando-se qualquer homologao judicial, na
medida em que os efeitos de uma e de outra so equivalentes. Por
isso, a maioria da doutrina brasileira filia-se  corrente publicista.
         A doutrina publicista que professa a natureza jurdica da
arbitragem como jurisdicional tem ganhado grande propulso, em
especial pela desnecessidade de homologao do laudo pelo Poder
Judicirio e pela autonomia e fora da clusula compromissria que
equiparou os efeitos da sentena arbitral  sentena estatal (COSTA,
2002).
         A Lei de Arbitragem  clara ao destacar o rbitro como juiz
de fato e de direito e o autorizar a proferir sentena arbitral (art. 18),
entretanto nossa posio  de que isso no lhe atribui poder
jurisdicional.
         O rbitro  juiz para o caso (e s para o caso) que foi
escolhido ou aceito e, ao retirar seu poder da vontade das partes, no
exerce qualquer poder jurisdicional, ao contrrio do juiz que, ao ser
investido pelo Estado, recebe os poderes de imprio, coero e
execuo que utilizar para fazer cumprir a lei.
        No se vislumbra qualquer vantagem ou efeito prtico em
atribuir poder jurisdicional sem coero ao rbitro, at porque isso
contraria a ideia bsica da arbitragem que sempre foi a da resoluo
do conflito por fora de um consenso e de uma opo  exatamente
de renncia  jurisdio.
         A arbitragem (privada como ela deve ser) pode contar com
muitas vantagens: celeridade, sigilo, ausncia de duplo grau de
jurisdio, possibilidade de escolher os rbitros mesmo aps o
surgimento do conflito, liberdade para que as partes decidam a
forma do procedimento e as regras de julgamento, se de direito ou
de equidade, dentre outras tantas possibilidades de ajustes por
vontade das partes.
         A posicionar a arbitragem, no contexto do ordenamento
jurdico, como jurisdicional, cedo ou tarde poderemos dar incio a
uma nova peregrinao a discutir sobre sua constitucionalidade
(nesse novo prisma), o que tanto atrapalhou o vicejar da arbitragem
e no mais interessa a ningum.
          muito importante essa reflexo. Explicamos: no mbito da
jurisdio, no h, e no pode haver, decises irrecorrveis; no h, e
jamais se admitir, tribunais de exceo  que no sejam tribunais
com poder jurisdicional; no poder haver julgamentos sigilosos e
tambm, no mbito jurisdicional, no se pode desprezar o princpio
do juiz natural.
         Os princpios do duplo grau de jurisdio, da impossibilidade
de tribunais de exceo, da publicidade e do juiz natural esto
previstos e consolidados na Constituio da Repblica e aplicam-se
tendo em vista a concepo do poder jurisdicional no mbito do
Estado. Vejamos.
        Os rgos com poder jurisdicional devem ter competncia
pr-constituda, e a previso constitucional  clara ao afirmar, nesse
contexto jurisdicional, a impossibilidade de haver juzo ou tribunal de
exceo (art. 5, XXXVII).
         Pelo princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII), h
determinao expressa sobre a total impossibilidade de formarem-se
Cmaras, Comisses, Cortes Especiais constitudas pos factum, ou
constitudas ad hoc para julgamento de casos determinados.
         princpio processual fundamental que assegura o direito do
cidado de ser julgado pelo rgo investido de jurisdio de forma
pr-constituda de acordo com a lei processual ou penal geral, dentro
da ordem judiciria criada pela prpria Constituio.
        Enquanto tivermos essas dvidas, bem-vindas dvidas
doutrinrias, essas questes no preocupam. Com todo o respeito aos
posicionamentos diversos (nossa posio), entendemos e ratificamos
no haver qualquer efeito prtico nessa discusso.
         S se pretende que, a partir da adoo da corrente publicista,
o rbitro passe a ter poder de imprio, coero, execuo e dispense
qualquer interveno jurisdicional para fazer cumprir suas decises.
        Sabemos que esse no  o caso, pelo que no h de se falar
em jurisdio fora da jurisdio.
         Convm perceber a fora do poder do rbitro, que, embora
no seja jurisdicional,  mais significativo e forte do que o poder do
juiz, na medida em que goza da confiana das partes. O rbitro foi
escolhido, indicado ou aceito, e com isso tem sua legitimao
determinada diretamente para o caso.
        Estudos indicam que a participao das partes na formao
do procedimento, a possibilidade de escolha do julgador e a opo
pelas regras de julgamento fazem com que elas ao final melhor
aceitem o resultado (RHODE, 2000).
         Em relao  natureza jurdica da arbitragem, portanto,
acolhe-se (nossa posio) corrente privatista que a considera
atividade negocial privada dissociada da prestao jurisdicional, que
 atividade tpica e exclusiva do Poder Judicirio.
         Nosso ponto de vista  o de que a arbitragem deve se manter
distante da sistematizao da ao judicial com seu trinmio clssico:
ao, jurisdio e processo.
          A arbitragem tem a vantagem da maior participao das
partes em relao ao procedimento e s regras de julgamento,
flexibilizao procedimental ajustada em conjunto a cada passo do
procedimento. Consagra o princpio da confidencialidade, os critrios
do informalismo e da simplicidade e deve se manter assim.
        Na medida em que a doutrina brasileira sistematiza a ao
arbitral e o processo arbitral com base na estrutura do processo
judicial, afasta-se da filosofia do instituto (que nunca pretendeu
formalizar regras de processo e procedimento, que tm a vantagem
significativa de serem informais, claras e consensuais).
        So semelhantes, em seus efeitos, a sentena judicial e a
sentena arbitral, embora no se deva confundir poder jurisdicional
com poder decisrio convencional.
         S o Estado pode atribuir poder jurisdicional, poder que no
foi atribudo ao rbitro pelo Estado, mas por fora do consenso e da
vontade livre dos interessados (BACELLAR, 2003).
         No h, portanto, substituio da atividade intelectiva das
partes pela atividade intelectiva dos rbitros, e, em qualquer caso, o
rbitro s poder decidir desde que, e s porque, as partes assim
desejarem.
         O poder jurisdicional, ao se manifestar, independe de
qualquer atividade volitiva e, efetivamente, substitui a vontade das
partes pela vontade concreta da lei. A vontade da lei se impe a
despeito, e at contra, a vontade das partes e, no cumprida,
determina coero pelo Estado.  o poder de imprio  tpica
atividade jurisdicional.
         A despeito de no se perceber, a princpio, qualquer
significao pragmtica que poderia resultar da discusso, reafirma-
se que o Poder Judicirio sempre estar  disposio para exercitar o
poder jurisdicional necessrio ao cumprimento das medidas
coercitivas ou cautelares solicitadas pelo rbitro (art. 22,  4, da LA).
        Da mesma forma, estar  disposio da populao nos
casos de leso ou ameaa de leso a direito, e essa possibilidade
decorre de atividade tpica do Estado consubstanciada no efetivo
poder jurisdicional e no princpio da inafastabilidade (art. 5, XXXV,
da CR).
         A tutela jurisdicional  atividade tpica do Poder Judicirio, e
disso decorre o princpio da inafastabilidade. Nada impede, e tudo
recomenda, que em alguns casos convencione-se a eleio de um
terceiro para solucionar o conflito, desde que observado o princpio
do devido processo legal, includos o contraditrio, a independncia
do rbitro e o respeito  igualdade das partes.
         Se a conveno arbitral for expressa de maneira livre e no
houver ofensa a questes de ordem pblica, aplicar-se- com toda
sua fora o princpio da pacta sunt servanda. Qualquer leso ou
ameaa de leso a direito, porm, poder, e dever, ser coibida pelo
Judicirio de maneira inafastvel.


5. A conveno de arbitragem
        A arbitragem s poder ser instituda pela vontade livre das
partes em acordo genrico denominado conveno de arbitragem.
          Entendem-se por conveno de arbitragem (gnero) tanto a
clusula compromissria quanto o compromisso arbitral (art. 3 da
Lei n. 9.307/96); aquela estabelece a opo pela arbitragem e este
satisfaz e concretiza a opo.
        A arbitragem pode prescindir do compromisso quando a
prpria clusula valer compromisso, com o preenchimento de todos
os requisitos essenciais que permitam conferir-lhe essa qualidade
(ALVIM, 2000).
          O compromisso igualmente pode prescindir da clusula
quando, independente de contrato prvio, passa-se diretamente 
instituio da arbitragem.


6. Clusula compromissria
        Clusula compromissria define-se como a conveno por
meio da qual as partes comprometem-se, por escrito, a submeter 
arbitragem os litgios, relativos a direitos patrimoniais disponveis, que
possam vir a surgir, relativamente a um contrato.
       Destaca-se a autonomia da clusula compromissria vlida
em relao ao contrato em que est inserida.
        Uma vez existente clusula compromissria vlida, isso
implicar em afastamento do Poder Judicirio (efeito negativo) e
firmar a competncia arbitral (efeito positivo).
        Dependendo, porm, da forma como tenha sido estabelecida
a clusula compromissria, prescindir do compromisso  clusula
valha compromisso  ou poder, por ser estabelecida em termos
gerais, no ter autossuficincia, ou ter relativa autossuficincia,
situao em que se impor como necessrio o compromisso.


6.1 Clusula compromissria cheia
        Relativamente       clausula compromissria   cheia,
apresentamos uma frmula pedaggica destinada a reflexo, que
compreende a seguinte construo.
         A clusula cheia encontra todas as conformaes que lhe
assegurem definitividade e a ela aplica-se o aforismo uti tatoo cuti,
(ela adere ao contrato tal qual uma verdadeira tatuagem se incorpora
 pele e se fixa ao corpo). Em outras palavras, uma vez estabelecida
uma clusula compromissria cheia, ela fixa a arbitragem para as
partes tal qual uma tatuagem adere ao corpo. No necessita de
complemento nem se pode retirar, arrepender ou discutir.
        A clusula cheia  aquela em que se apresentam todos os
elementos necessrios para que possa ser cumprida, instaurando-se
por sua prpria fora a arbitragem, sem qualquer outra providncia
ou compromisso.
         Ser considerada clusula cheia (completa e integral em
todos seus elementos), por ela mesma ser suficiente para a instituio
da arbitragem, aquela redigida de maneira clara, fazendo consignar
todas as condies essenciais para o estabelecimento da arbitragem,
como a indicao de rbitros, do procedimento, da forma, dos
critrios de julgamento e dos prazos.
         Poder tambm ser assim considerada, como clusula cheia
e suficiente, aquela que, embora sem indicar todas as condies da
arbitragem, indique rbitro ou que ser instituda e processada de
acordo com as regras previstas por instituio de arbitragem (de livre
escolha) devidamente individuada, descrita e caracterizada.


6.2 Clusula compromissria vazia
        No que respeita  clusula compromissria vazia, a frmula
igualmente retrata uma compreenso pedaggica nos seguintes
termos.
        A clusula compromissria vazia tem conformao fraca,
genrica, sem definitividade ou integralidade e, por isso, a ela aplica-
se o aforismo uti henna cuti (ela frequenta e aparece no contrato tal
qual uma tatuagem de henna se aplica  pele e se visualiza no corpo).
Em outras palavras, uma vez estabelecida uma clusula
compromissria vazia, ela indica a opo pela arbitragem, mas no
se firma e depende de complementao.
        A clusula compromissria vazia ao ser estabelecida no
contrato, embora registre a opo de arbitragem, no adquire
firmeza e precisa ser confirmada em seus contornos para que seja
possvel instaurar e efetivar a arbitragem. Nesses casos, s o
compromisso lhe confirma a aplicao, define-lhe os complementos
e assegura-lhe a instaurao do juzo arbitral.
          Ainda em relao  clusula compromissria, caso as partes
no indiquem o procedimento, mas indiquem o rbitro, tribunal
arbitral, ou instituio, o procedimento ser definido pelo rbitro,
tribunal ou instituio (art. 21,  1, da LA). Isso permite a sua efetiva
instituio.
        No se recomenda a adoo da clusula compromissria
branca ou vazia (arts. 6 e 7), que sempre precisar de complemento
(compromisso), no tem aplicao imediata e no mais das vezes 
ponto de controvrsias que poderiam ter sido eliminadas
preventivamente com uma redao mais completa e adequada.
          De qualquer forma, algumas vezes, quando no for possvel,
desde logo, chegar a um consenso (acordo prvio) em relao 
escolha de rbitro ou aos detalhes (procedimento, instituio e forma
de instituir a arbitragem), a clusula vazia  um instrumento bsico
para firmar a competncia do juzo arbitral e afastar o Poder
Judicirio.
        Mesmo com a clusula branca ou vazia, pelo menos,
firmou-se o juzo arbitral, que nessa hiptese no poder se instaurar
de imediato. A parte interessada em dar incio  arbitragem dever
manifestar  outra essa inteno, convocando-a a firmar o
compromisso arbitral.
          Atendida a convocao, as partes tero de iniciar ou retomar
a discusso sobre a escolha do rbitro, do tribunal arbitral ou da
instituio onde desejam que o conflito seja solucionado.
        Em ltimo caso e recusando-se a parte a firmar o
compromisso arbitral, ainda resta a possibilidade de propor demanda
perante o Poder Judicirio (art. 7), cabendo ao juiz, em caso de
recusa, defender o juzo arbitral e adjudicar condies para que ele
se instaure de acordo com a vontade genrica inicialmente
manifestada.
          A deciso do juiz nesse caso, complementando o vazio da
clusula compromissria, firma e adjudica o prprio compromisso,
determinando todas as condies para a instaurao efetiva do juzo
arbitral.


7. Compromisso arbitral
        O compromisso tem a misso, como contrato, de fixar as
condies para que a opo pela arbitragem  genericamente
manifestada  possa se tornar perfeita e acabada.
         Com base no aforismo uti tatoo cuti, o papel do compromisso
 o papel do tatuador, que, a partir da preferncia dos interessados,
estabelecer o desenho, seus contornos e cores antes de instaurar
definitivamente a tatuagem. Acordada a escolha (ou forma de
escolha) do rbitro ou instituio arbitral, firmam-se, no
compromisso, condies efetivas para a instaurao da arbitragem.


8. Caracterstica da informalidade e especializao da
        arbitragem
          A arbitragem deve ser menos formal que os processos
judiciais e deve permitir grande flexibilizao procedimental, desde
que dentro de critrios bsicos do contraditrio e da ampla defesa.
Na prtica, algumas vezes, tem se verificado alguns procedimentos
arbitrais muito burocratizados, complexos e rgidos a ponto de
permitir discusses que poderiam ter sido evitadas se adotado o
critrio da simplicidade.
         Diferente do sistema judicirio, que tem como regra a
publicidade, a arbitragem tem no sigilo relativa vantagem para as
partes.
        Sabe-se que no princpio da publicidade, por mandamento
constitucional, s poder se restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem (art. 5, LX, da Constituio).
         Para alguns conflitos empresariais, independentemente da
defesa da intimidade ou do interesse social, o sigilo dos atos
processuais pode ser essencial ao desenvolvimento normal de suas
atividades, que poderia ser prejudicado pela publicidade de suas
adversidades e discusses que envolvem seus relacionamentos
comerciais.
         Enquanto a legislao processual  impositiva no sistema
judicirio, na arbitragem as partes decidem sobre as regras de
procedimento e critrios de julgamento, desde que no contrariem
normas de ordem pblica e os bons costumes.
         Uma das grandes vantagens da arbitragem reside na
indicao preferencial de que o rbitro seja um especialista na
matria sobre a qual deve decidir. No sistema judicirio isso no 
possvel, basta ao juiz conhecer o direito.
         Em juzo, quando se discute matria tcnica, o juiz acaba
por deferir a prova pericial e nomear perito, as partes indicam seus
assistentes tcnicos e a soluo ao final nem mesmo precisa ser
amparada na concluso que decorra da prova pericial. Por vezes,
uma percia tcnica  muito mais custosa do que seria a arbitragem.
         A arbitragem deve ser incentivada e  o caminho adequado
para solucionar um bom nmero de conflitos.


9. Crticas ao modelo arbitral
         No  demais, entretanto, atentar para o fato de que o juzo
arbitral se insere na ideia neoliberal, muito criticada em passado
recente, e que tem, por vezes, prestigiado o poder econmico, em
prejuzo do estado social de direito.
        Afirma-se que na arbitragem os agentes econmicos
procuram escolher seus prprios juzes, de forma a serem julgados
de acordo com as suas necessidades comerciais. Argumentam
alguns que, por isso, a arbitragem s  adequada para grandes
causas; nas pequenas causas o Estado deve propiciar outras solues
mais adequadas.
          bom lembrar que os detentores do poder econmico,
patrocinando o lobby , j conseguiram procedimentos diferenciados
para a defesa dos seus interesses. Agora parece que pretendem ter
uma justia especializada para as suas causas, livre das mazelas que
continuaro alimentando as frustraes do cidado comum e,
seguramente, das causas que impedem a efetividade das
reivindicaes dos trabalhadores e dos menos favorecidos
(MARINONI, 1996).


10. Arbitragem endoprocessual dos juizados especiais
        Diferentemente da arbitragem comum da Lei de
Arbitragem, h a arbitragem especial dos Juizados Especiais Cveis,
com contornos especficos.
        Na medida em que se tenha advogados especialistas em
diversas reas (no corpo de juzes leigos dos Juizados Especiais), a
opo pela arbitragem especial pode ser uma boa soluo.
       As primeiras indagaes que surgiram logo aps a entrada
em vigor da Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/96) foram as seguintes:
a) se continuariam em vigor os arts. 24 e 26 da Lei n. 9.099/95, que
        dispe sobre o juzo arbitral nos Juizados Especiais;
b) sobre a forma de conciliar esses dispositivos da Lei dos Juizados
        Especiais com a Lei de Arbitragem.
        Verifica-se na prescrio do art. 24 da Lei n. 9.099/95 que,
no obtida a conciliao, as partes podero optar, de comum acordo,
pelo juzo arbitral, na forma prevista na prpria Lei dos Juizados
Especiais.
        Embora com caractersticas distintas, as duas leis (a Lei de
Arbitragem e a Lei dos Juizados Especiais) podem conviver
perfeitamente.
        So distintos os momentos em que se considera instaurada a
arbitragem:
a) a arbitragem especial dos Juizados Especiais se considera
      instaurada com a escolha do rbitro, conforme  1 do art. 24
        da Lei n. 9.099/95;
b) a arbitragem comum e geral prevista na Lei n. 9.307/96, nos
        moldes do art. 19, considera-se instituda no momento da
        aceitao da nomeao pelo rbitro ou tribunal arbitral.
        As diferenas no desnaturam a arbitragem especial
(endoprocessual) dos Juizados Especiais.
         relevante observar que, nos termos da nova Lei de
Arbitragem, as entidades arbitrais podem instituir regras e o
procedimento que orientar a arbitragem institucional.
        Se possvel a uma instituio privada estabelecer regras,
nada h de mau, portanto, em reconhecer o procedimento arbitral
especial previsto em lei (Lei n. 9.099/95).
         A arbitragem dos Juizados Especiais  um modelo de
arbitragem especial, caracterizada tecnicamente como arbitragem
de equidade (art. 25 da Lei dos Juizados Especiais).
         Entretanto, melhor configurao a identifica como
arbitragem mista (dita de direito e de equidade): na origem, ou seja,
no que diz respeito  qualificao tcnica exigida para o rbitro, 
arbitragem de direito (o rbitro ser necessariamente advogado).
         No que concerne  deciso, na medida em que, por previso
legal, autoriza o rbitro a decidir por equidade, caracteriza-se como
arbitragem de equidade.
         Assim, uma vez aceita a arbitragem especial perante os
Juizados Especiais, as partes elegero o procedimento previsto na Lei
n. 9.099/95.
         Se na arbitragem comum a escolha do rbitro deve recair
sobre as pessoas capazes e que tenham a confiana das partes
(previso genrica da Lei n. 9.307/96), diferentemente ocorre na
arbitragem endoprocessual.
        No Juizado Especial, alm desses requisitos genricos, o
rbitro ser escolhido dentre os juzes leigos, necessariamente,
advogados com cinco anos de experincia. Abrimos parnteses
apenas para ponderar que com a EC n. 45/2004 argumenta-se no
ser razovel o prazo de cinco anos de experincia para ser juiz leigo,
enquanto, para ser juiz togado, exigem-se apenas trs anos de
atividade jurdica.
         Alguns tribunais no mais exigem os cinco anos de
advocacia e passaram a exigir os mesmos requisitos necessrios ao
juiz togado. Em nosso ponto de vista, uma interpretao conforme a
Constituio permite flexibilizao da norma que exige cinco anos,
embora ela continue vigendo e no tenha sido declarada
inconstitucional.
         Na arbitragem especial, o rbitro conduzir o processo
segundo os critrios da oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade; ter liberdade para determinar as
provas, podendo dar especial valor s regras de experincia comum
ou tcnica.
         Se, de regra geral, a sentena que o rbitro proferir no fica
sujeita a homologao (Lei n. 9.307/96), o laudo arbitral, proferido
em sede de Juizados Especiais, dever, nos termos do art. 26 da Lei
dos Juizados Especiais, ser submetido ao juiz, para homologao por
sentena irrecorrvel.
        Aplicar-se-, todavia, subsidiariamente, a Lei n. 9.307/96 
como norma geral , j que esto revogados expressamente os arts.
1.037 a 1.048 do Cdigo Civil e os arts. 101, 1.072 a 1.102 do Cdigo
de Processo Civil.
        A aplicao subsidiria, entretanto, s ocorrer quando no
haja contrariedade s regras da arbitragem especial dos Juizados
Especiais.
        Por mais de uma vez, viu-se doutrinadores mencionarem
que a arbitragem prevista na Lei dos Juizados Especiais retratava
letra morta.
       Nosso posicionamento  o de que  preciso um estmulo aos
mtodos adequados  um estmulo  arbitragem endoprocessual  e
que com ele revigore-se a norma.
        No Paran, como em algumas outras localidades do Pas, a
partir de estmulos desenvolvidos pelos tribunais, a arbitragem
especial teve nmeros significativos:
a) em 1996, no Paran, houve 1.743 arbitragens, sendo 249 em
      Curitiba e 1.494 no interior do estado;
b) em 1997 foram registradas 1.014 arbitragens, sendo 989 no
      interior e 25 em Curitiba;
c) em 1998 houve 859 arbitragens, sendo 857 no interior e 2 em
       Curitiba;
d) em 1999 foram homologados 585 laudos arbitrais;
e) em 2000 foram homologadas em todo o estado do Paran 326
       arbitragens endoprocessuais.
         Invivel o acordo, no ambiente dos Juizados Especiais, h de
se estimular o conciliador a ofertar s partes a possibilidade de
aceitar a instaurao do juzo arbitral especial.
         O juzo arbitral especial  instaurado com a escolha do
rbitro pelas partes.
        O rbitro, escolhido dentre os juzes leigos dos Juizados
Especiais, dirigir o caso com ampla liberdade e apresentar sua
deciso para homologao pelo juiz togado.
       Ao juiz togado caber homologar o laudo arbitral, ou negar
homologao se houver vcios formais.
         No cabe ao juiz togado entrar no mrito da deciso, j que
o rbitro  que foi escolhido e autorizado pelas partes a decidir.
         Homologado o laudo, no cabe qualquer recurso, o que 
justificado pelo fato de que nenhuma turma recursal, colgio ou
tribunal esto autorizados a modificar deciso de terceiro eleito pelas
partes para dirimir a controvrsia (BACELLAR, 2003).
         Perceba-se que o poder decorrente da vontade das partes 
determinante: enquanto o juiz togado retira seu poder do Estado, o
rbitro o retira da vontade das partes, o que o autoriza a decidir at
mesmo fora dos padres da legalidade, utilizando-se de critrios de
equidade.
         Note-se que na arbitragem especial e endoprocessual dos
Juizados Especiais, em todos os casos, o rbitro est autorizado a
decidir por equidade, o que no ocorre com o juiz de direito, que s
por expressa previso legal pode faz-lo.
       Aqui,  conveniente abrir parnteses para ressaltar que,
embora a Lei dos Juizados Especiais autorize o magistrado a resolver
a causa, impondo a deciso que reputar mais justa e equnime, no o
autoriza a decidir por equidade, distinguindo claramente a aplicao
de equanimidade pelo juiz e de equidade pelo rbitro.


11. Arbitragem perante o poder pblico  noes introdutrias
       Nem todas as causas so arbitrveis, e nem todas as pessoas
podem se submeter  arbitragem.
       Arbitrabilidade tem sido definida como o conjunto de
condies objetivas e subjetivas que informam a possibilidade de que
um conflito possa ser submetido  arbitragem.
        No que diz respeito aos aspectos subjetivos temos, em uma
abordagem genrica, como primeira descrio, a de que quaisquer
pessoas capazes de contratar podem se submeter  arbitragem, e 
assim que a prpria Lei de Arbitragem trata do assunto j no seu art.
1.
          O aspecto objetivo relaciona-se com as espcies de litgios
(matrias) que podem ser submetidas  arbitragem, e, em uma
abordagem genrica, como primeira descrio, a partir do primeiro
artigo da Lei de Arbitragem, temos que so passveis de arbitragem
os litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
         Assim, tratando-se de pessoas capazes e de direitos de livre
disponibilidade, completam-se, sem margem de dvidas ou
divergncias, as condies (subjetivas e objetivas) de arbitrabilidade.
        Na definio do que se entende por pessoa capaz para a
realizao de determinados atos e na interpretao restritiva ou
extensiva do que seja a livre disponibilidade dos direitos, residem
algumas dvidas ou divergncias.
         Uma discusso muito atual e que tem conduzido grandes
debates  a que concerne em um primeiro momento s restries 
arbitrabilidade subjetiva, algumas ligadas ao objeto da relao
jurdica e outras ligadas  competncia ratione materiae das
jurisdies estatais (LEE, 2002).
        Surgem algumas indagaes relativas  arbitrabilidade no
s sob o prisma da capacidade das partes, mas tambm relativas ao
contedo da relao jurdica.
         A verificao concernente  forma de contratao  de
suma importncia quando a matria objeto do litgio  de direito
pblico.
         A primeira percepo  a de que ao Estado  vedado
submeter-se  arbitragem ou mediao quando o objeto da
controvrsia atinge direito pblico. Esta proibio  descartada
quando a Administrao Pblica contrata como pessoa jurdica de
direito privado (MAGALHES, 1986).
      Com a grande evoluo da arbitragem, entretanto, ocorre
um movimento de liberalizao do domnio da arbitrabilidade.
         Esse movimento denomina-se favor arbitrandum: a
arbitrabilidade transformou-se hoje na regra, e a inarbitrabilidade, na
exceo (HANOTIAU, 1994) .
         Uma efetiva evoluo de pensamento, a partir da adoo do
favor arbitrandum, levou  aprovao de dispositivos que permitem a
utilizao da arbitragem e da mediao como forma de resoluo de
conflitos. Vejamos algumas inovaes legislativas.
        A Lei das Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e a Lei n.
11.196/2005, que modificou a Lei Geral da Concesso e Permisso
de Servios Pblicos (Lei n. 8.987/2005), so bons exemplos desse
verdadeiro processo de estmulo  arbitragem.
        Ressalte-se que esses so dois dos modelos de contratao
administrativa mais complexos e economicamente expressivos, e por
isso a previso legal representa um grande avano no uso e na
divulgao do instituto da arbitragem.
         Esses contratos de delegao so particularmente marcados
pela fora com que atua a Administrao, o que impe a esta o
exerccio permanente de suas funes regulatrias, uma vez que o
particular atua, em nome prprio, no exerccio de funes
administrativas (PEREIRA; TALAMINI, 2010).
        O art. 11 da Lei das PPPs e o novo art. 23-A da Lei de
Concesses so expressos no sentido de que os contratos podero
prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de
disputas decorrentes ou relacionadas a ele (contrato), inclusive a
arbitragem. H indicao de que a arbitragem deve ser realizada no
Brasil e em lngua portuguesa, fazendo remisso aos termos da Lei n.
9.307/96.
          de fundamental e extrema importncia para o xito dessas
contrataes a possibilidade de utilizao da arbitragem, na medida
em que o investidor privado, conhecendo a morosidade do Poder
Judicirio e podendo at escolher Cmara arbitral especializada,
passar a sentir mais segurana para promover investimentos em
projetos de infraestrutura de transporte, saneamento, energia e
sade, dentre outros.
         Aos olhos do investidor, bem aplicada, de acordo com os
princpios ticos que a devem orientar, a arbitragem ganha fora e
importncia e pode representar segurana de que o contrato ser
respeitado, bem como os conflitos envolvendo a contratao sero
resolvidos (por conveno das partes) de forma mais clere, por
rbitros especializados e de acordo com a especificao do
procedimento e prazos estabelecidos.
         Como na Lei das PPPs e na Lei das Concesses no se
especificou o procedimento a ser seguido, ficar a critrio das partes,
nos termos aprovados em legislao local, a opo entre a
arbitragem ad hoc e a arbitragem institucional.
         No h quadro significativo de rbitros independentes no
Brasil, o que resultar mais comum, e talvez at mais adequada, a
opo pela arbitragem institucional.
        A aplicao da arbitragem no Poder Pblico  uma
inovao no nosso ordenamento jurdico, e no  possvel ainda fazer
uma projeo segura de sua real significao em benefcio da
sociedade.
        Defendem alguns arbitralistas a necessidade de flexibilizar
alguns princpios a fim de viabilizar o uso da arbitragem pela
Administrao Pblica, harmonizando-se as prerrogativas desta e a
autonomia da vontade das partes, conciliando os interesses da
Administrao e do concessionrio.
          Sendo a arbitragem um procedimento dinmico e eficiente,
tem adquirido crescente importncia no rol dos meios de resoluo
dos litgios; uma vez que possibilita soluo mais rpida e adequada
aos conflitos, percebe-se que a arbitragem no s  cabvel como
necessria para atingir a finalidade pblica.
         Com efeito, vrias peculiaridades da arbitragem, tais como a
celeridade (em atendimento ao princpio da continuidade do servio
pblico) e o conhecimento especfico dos rbitros, representam
indiscutivelmente benefcios  Administrao Pblica na defesa do
interesse pblico primrio.
         A esse respeito, no s o uso da arbitragem no  defeso aos
agentes da Administrao, como, antes,  recomendvel, posto que
privilegia o interesse pblico (GRAU, 2000).
         Nesse passo, parece-me que a Administrao realiza muito
melhor os seus fins e a sua tarefa, convocando as partes que com ela
contratarem a resolver as controvrsias de direito e de fato perante o
juzo arbitral, do que denegando o direito das partes, remetendo-as ao
juzo ordinrio ou prolongando processo administrativo, com
diligncias interminveis, sem um rgo diretamente responsvel
pela instruo do processo (CAVALCANTI, 2000).
         A arbitragem se evidencia importante em virtude da
progressiva globalizao, com a extino das fronteiras que existiam
no passado, bem como a complexidade crescente dos problemas
jurdicos, algumas vezes decorrentes do emprego de novas
tecnologias, cuja compreenso exige especial preparo tcnico.
        A sobrecarga do Poder Judicirio no Brasil ensejou a
criao de Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania
com setores de atendimento pr-processual, negociao, conciliao,
mediao, arbitragem e, se necessrio, com julgamentos.
         A partir dessas premissas, no contexto histrico desse
momento denominado crise do Poder Judicirio, passaremos a
analisar as controvrsias em anlise sobre:
a) a possibilidade ou no do Poder Pblico se submeter aos mtodos
        alternativos de resoluo de conflitos (principalmente a
        arbitragem e a mediao);
b) a arbitragem: sendo possvel ao poder pblico se submeter a ela,
        deve se dar dentro de quais parmetros e em quais hipteses
         possvel.
11.1 A arbitragem e os privilgios da administrao pblica
perante o Poder Judicirio
         A arbitragem pode se instaurar em relao a bens
patrimoniais disponveis, e este  o primeiro ponto de discusso que
se estabelece quando se fala em arbitragem perante o Poder Pblico.
         H no Brasil uma gama de prerrogativas processuais
concedidas  Administrao Pblica, a fim de proteger o interesse
pblico, j que, como sabemos, no se admite que possa ser ele
mitigado.
         Todo aquele que receber por incumbncia gerir interesses
pblicos ter de proteg-los observando rigorosamente os princpios
da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade.
         Ao administrador, para bem desempenhar essa proteo ao
interesse pblico, a lei assegura alguns privilgios processuais perante
o Poder Judicirio  inclusive prazo em qudruplo para contestar e
em dobro para recorrer , direito  intimao pessoal e sentena
sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio.
         importante distinguir interesse pblico primrio, que  a
meta, o objetivo a ser atingido pela Administrao no atendimento
das necessidades sociais, do interesse pblico secundrio, que 
instrumental  utilizao de meios capazes de permitir a consecuo
do primeiro (MEIRELLES, 2011).
          Tratando-se de interesses pblicos primrios, no h
possibilidade de transacionar, negociar e nem se percebe qualquer
vantagem na opo pela arbitragem.
         Aqueles privilgios da Administrao no foram
estabelecidos ao acaso e destinam-se a exatamente proteger o
interesse pblico, e no se vislumbra que o administrador opte por
dispens-los, a fim de contribuir com a celeridade do processo.
        Afinal, a ningum  lcito ser desprendido com o que no lhe
pertence (BANDEIRA DE MELLO, 2010).
        No que concerne aos servios pblicos, no  aceitvel,
perante a Constituio da Repblica, que particulares e rbitros
possam solver essas contendas que no se constituem em bens
disponveis.
         Tudo que diz respeito ao servio pblico, portanto 
condies de prestao, instrumentos jurdicos compostos em vista
desse desiderato, recursos necessrios para bem desempenh-los,
comprometimento destes mesmos recursos ,  questo que
ultrapassa por completo o mbito decisrio de particulares
(BANDEIRA DE MELLO, 2010).


11.2 Possveis vantagens da arbitragem perante a
administrao
         Para os particulares que no tm privilgios, vrias seriam
as vantagens apontadas na utilizao da arbitragem para soluo dos
conflitos, sendo que uma das principais estaria na ampla autonomia
de vontade das partes.
         Cita-se ainda o fato de que a deciso da controvrsia caber
aos rbitros escolhidos na forma e nas condies determinadas pelas
partes, escolha essa que normalmente, ao recair sobre pessoas com
conhecimentos especficos acerca da matria objeto do conflito,
permitiria uma maior especializao dos julgamentos.
        Costuma-se dizer, ainda, que a arbitragem reduz riscos e
custos, propicia a igualdade de informao e permite que casos
complexos sejam resolvidos em menor lapso de tempo do que
teriam se submetidos ao Poder Judicirio (celeridade).
          Para os civilistas, o fato de o Estado (a quem pertence, como
atributo da soberania, o exerccio da funo jurisdicional) consentir
que as partes sub-roguem um juzo privado ao juzo pblico explica-
se em face da utilidade que, em abstrato, pode apresentar um
instituto destinado a resolver, com maior celeridade e menor
formalismo, as pendncias entre particulares (RODRIGUES, 2002).
        Com amparo no princpio da continuidade do servio
pblico, afirma-se que qualquer contenda que envolva direitos
disponveis na execuo do contrato administrativo ter uma maior
celeridade pela deciso arbitral.
         A rapidez da soluo arbitral em comparao  soluo
judicial seria previsvel e compreensvel e at justificada pelo menor
nmero de casos apreciados pelos rbitros, completamente diferente
do Poder Judicirio, em que h um acmulo grande de processos que
se agrava a cada dia com a recepo de uma enorme quantidade de
feitos novos.
         Teria o juzo arbitral a caracterstica da exclusividade, ou
seja, os rbitros so escolhidos para solucionar uma demanda
especfica e por isso tero condies de faz-lo em tempo bem
inferior ao que seria gasto pelo juiz estatal.
       Outra vantagem que tem sido levantada para a
Administrao Pblica estaria nos custos da arbitragem
comparativamente ao Poder Judicirio.
         Em sntese, os arbitralistas informam muitas vantagens para
a Administrao com a utilizao da arbitragem: a prevalncia da
autonomia da vontade das partes; a segurana; a especialidade; a
efetividade e a celeridade.
        Destaca-se ainda como mais uma vantagem a de que o
mecanismo arbitral dispe de melhores meios para que se obtenha
uma soluo mais rpida e condizente com o interesse pblico
envolvido no caso concreto.
         Tudo isso objetivaria a melhor realizao do interesse
pblico com o menor sacrifcio possvel de outros interesses pblicos
e dos interesses dos particulares envolvidos (KLEIN, 2010).


11.3 Possveis desvantagens da arbitragem perante a
administrao
       Como desvantagens gerais da arbitragem, dentre outras,
apontam-se primordialmente os seguintes fatos:
a) o sigilo (confidencialidade) no d a transparncia necessria e
         indispensvel a melhor realizao do interesse pblico, alm
         de ser vedado constitucionalmente;
b) os custos podem, em alguns casos, ser superiores, especialmente
        em se tratando de instituies arbitrais, se comparados aos
        gastos nos Juizados Especiais, ou se a pessoa for beneficiada
        pela justia gratuita;
c) a necessidade de as partes terem de analisar previamente as
       questes jurdicas que influenciaro a deciso, se  caso ou
       no de autorizar o julgamento por equidade e o prprio
        procedimento arbitral; em relao  arbitragem no setor
        pblico no seria possvel, de qualquer forma, a opo da
        equidade;
d) a possibilidade de que o rbitro no seja imparcial, por ter sido
        escolhido pela parte ou ainda por pertencer a uma instituio
        arbitral corporativa  que igualmente no teria a iseno
        necessria;
e) a inobservncia do devido processo legal por falta de habilidade do
         rbitro ou da instituio, o risco de falha no procedimento ou
         na sentena arbitral, com posterior anulao pelo Poder
         Judicirio;
f) a impossibilidade de coero caso a sentena arbitral no seja
       cumprida pelas partes e a necessidade de buscar
       necessariamente o Poder Judicirio para alcanar o seu
       cumprimento.
         Com isso, verifica-se que as mesmas caractersticas
descritas para tornar o processo arbitral eficiente e vantajoso em
determinadas circunstncias podem ser apontadas para sua
ineficincia.
        Vale dizer que atributos que em determinados casos so
vantajosos em outros podem ser inconvenientes.
        Alm disso, observe-se que, como o controle sobre o
procedimento da arbitragem, a indicao de rbitros e as regras de
julgamento devem ser ajustados pelas partes, se isso no for feito por
ocasio do contrato,  possvel que, aps o surgimento do conflito, o
clima de desavena descaracterize a ideia.
         Isso reduziria sensivelmente suas vantagens, poderia
transformar a arbitragem em um procedimento moroso e at mais
caro do que um processo judicial. Nesse caso, a opo pela
arbitragem institucional evitaria esses inconvenientes.
        Isso tambm pode vir a tornar ineficiente a arbitragem em
razo de escolha deficiente da instituio.


11.4 Arbitragem institucional e sua sustentabilidade tica
        A sustentabilidade dos meios extrajudiciais, fora do
ambiente do Poder Judicirio, depende fundamentalmente da
preservao das qualidades ticas, combatendo os denominados
tribunais arbitrais de carteirinha, nos quais se anuncia a criao da
profisso de rbitro e ilude-se a comunidade prometendo ganhos
inalcanveis tanto ao rbitro quanto s partes.
         Tem havido, infelizmente, a proliferao de tribunais de
arbitragem  que vendem cursos e carteiras de juiz arbitral, bem
como no observam princpios ticos, e por isso essa preocupao 
real.
         Tal sustentabilidade tambm passa pelo prisma econmico,
na medida em que muitas das Cmaras arbitrais que esto
trabalhando de maneira tica (sem vender iluses) esto funcionando
com algumas dificuldades. So bons exemplos as Cmaras de
arbitragem das associaes comerciais, das federaes da indstria,
de sindicatos que tm prestado bons servios para seus associados.
        Desde que as duas partes mantenham vnculos associativos
com essas Cmaras, transparece ser a arbitragem institucional uma
opo bem interessante.


11.5 Dificuldades da arbitragem perante a administrao
         No que diz respeito  aplicao da arbitragem perante o
Poder Pblico, alguns administrativistas ficaram verdadeiramente
indignados com a possibilidade de que a Administrao Pblica
cogite resolver seus conflitos perante instituies particulares.
         O uso da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo a
Administrao Pblica ainda enfrenta no Brasil muitas controvrsias
e debates, fundamentalmente no que concerne  questo da
indisponibilidade dos direitos do Estado.
        O entendimento desfavorvel  arbitragem funda-se na
noo de que o interesse pblico subjacente  atuao da
organizao estatal impediria que a resoluo de qualquer
controvrsia deixasse de ser submetida ao Poder Judicirio.
       Isso porque, sendo os interesses pblicos buscados pela
atuao do Estado indisponveis, no haveria possibilidade de a
Administrao renunciar  jurisdio estatal e optar pela soluo
consensual e convencional da arbitragem.
           da mais solar evidncia que particulares jamais poderiam
resolver questes relativas a interesses pblicos, e chega a ser
grotesco imaginar-se que o entendimento revelado em deciso
proferida por sujeito privado possa se sobrepor  inteleco
proveniente de uma autoridade pblica no exerccio da prpria
competncia. Disparate de to desabrido teor s poderia ser
concebido no dia em que se reputasse normal que os motoristas
multassem os guardas de trnsito, que os contribuintes lanassem
tributos sobre o Estado ou em que torcedores, nos estdios de futebol,
colocassem ordem nas foras da polcia, dissolvendo algum
ajuntamento delas (BANDEIRA DE MELLO, 2010).
        Muitas reflexes precisam ser feitas para a estabilizao
dessas questes.
       Ainda, por ser confidencial e sigilosa, a arbitragem seria
incompatvel com o princpio constitucional da publicidade a que se
submetem a Administrao Pblica e os processos.
         Ademais, o princpio da legalidade no se cumpriria com
previses genricas de contratar e exigiria a existncia de
autorizao legal especfica para que s assim fosse possvel a
pactuao de clusula compromissria por ente da Administrao.


11.6 Indicadores que favorecem a mediao e a arbitragem
perante a administrao
        Com a edio da Lei n. 10.259/2001 que instituiu os Juizados
Especiais Federais, houve por parte do legislador, para causas de
menor valor, a extino dos privilgios processuais.
        Igualaram-se os prazos, e a Administrao, mesmo com
grande nmero de casos, ter de superar suas dificuldades e fazer
melhor acompanhamento dos seus processos.
        Na Lei n. 10.259/2001 tambm foram eliminados os
pagamentos por precatrios (nas causas de at 60 salrios mnimos),
e os procuradores da Unio, autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais foram autorizados a conciliar, transigir ou desistir
nos casos da competncia dos Juizados Especiais.
         Nesse contexto, registre-se a percepo de vrios
doutrinadores de que o direito brasileiro j superou o momento inicial
que passou da negao  afirmao do cabimento da arbitragem
(arbitrabilidade) em litgios em que participam integrantes da
Administrao Pblica.
          Entretanto, no est em anlise a aplicao restrita da
mediao, da conciliao e da arbitragem no mbito da Lei n.
10.259/2001 dos Juizados Especiais (em que emerge a autorizao
legislativa expressa dada aos procuradores para transigir), mas, sim,
a aplicao desses processos em casos mais complexos
independentemente do valor que esteja sendo discutido ou da
complexidade da causa.
        Dito isso, sabe-se que a Administrao Pblica  a maior
demandante no Brasil e pode-se imaginar que, quando no estiver no
polo passivo das relaes, sendo responsvel por grande parte dos
contratos firmados em mbito nacional, tambm possa buscar,
certamente, maiores benefcios em termos de eficcia, tempo e
custos.
         A necessidade de soluo clere de conflitos, quando
pretenda fazer cumprir um contrato, tambm pode socorrer o
interesse do Poder Pblico.
          Vencida a questo da arbitrabilidade, nos limites possveis,
h crescente adeso ao entendimento de que grande parte das
controvrsias administrativas pode, e deve, ser resolvida por juzo
arbitral.


11.7 Arbitrabilidade e os limites da arbitragem perante a
administrao
         Ainda que prevalecente o favor arbitrandum que indica
arbitrabilidade como regra e a inarbitrabilidade como exceo, no
mbito do Poder Pblico, mesmo que se admita a possibilidade de
que a Administrao Pblica possa se utilizar da arbitragem para
solucionar alguns de seus litgios, existem alguns limites para tal
utilizao.
        Nas arbitragens firmadas com o Poder Pblico, devero ser
observadas certas peculiaridades, tais como (CARVALHO, 2010):
a) a observncia da publicidade do procedimento, na medida em que
        a confidencialidade no deve ser entendida como uma
        imposio na arbitragem, mas como uma faculdade;
b) a impossibilidade de aplicao da equidade, impondo-se a
       arbitragem de direito;
c) o emprego da lngua portuguesa na conduo do procedimento e
       na redao da sentena;
d) a adstrio do local da arbitragem ao territrio brasileiro.
        Em se tratando de direitos patrimoniais disponveis, 
recomendvel aos interessados  diante do acmulo de processos, da
demora e do formalismo excessivo , buscar a resoluo do conflito
por meio da arbitragem cujos efeitos de suas decises so
equiparados aos das decises do Poder Judicirio.
         Outros desses limites podem ser de natureza institucional e
conceitual ou concernente ao sujeito e ao objeto do contrato, a partir
da ideia bsica de arbitrabilidade.
         Os limites em relao  arbitrabilidade se distinguem em
arbitrabilidade subjetiva e objetiva:
a ) Arbitrabilidade subjetiva: quanto ao aspecto institucional ou ao
         sujeito, h que se considerar que as empresas pblicas,
         sociedades de economia mista e subsidirias que explorem
         atividade econmica de produo ou comercializao de
         bens e prestao de servios pblicos podem, por estar sob o
         regime jurdico das empresas privadas, contratar com
         clusula de arbitragem.
b) Arbitrabilidade objetiva: no que se refere ao objeto, a utilizao da
         arbitragem limita-se a direitos que sejam patrimoniais
         disponveis, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.307/96. No
         curso da arbitragem, sobrevindo controvrsia acerca de
         direitos indisponveis, verificada dependncia para o
         julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral dever suspender
         o procedimento arbitral e remeter  apreciao judicial.


12. Arbitragem nas parcerias pblico-privadas
        A parceria pblico-privada  uma nova forma de
participao do setor privado na implantao, melhoria e gesto da
infraestrutura pblica, principalmente nos setores de rodovias,
ferrovias, hidrovias, portos e energia, dentre outros, como alternativa
 falta de recursos estatais para investimentos (MEIRELLES, 2001).
         contrato administrativo de concesso de servios ou de
obras pblicas em que o Poder Pblico contribui financeiramente
para sua realizao e manuteno.
         Servios pblicos so atividades de oferecimento de utilidade
ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados,
prestados pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob regime de
direito pblico, institudo pelo Estado em favor dos interesses que
houver definido como prprios no sistema normativo (BANDEIRA
DE MELLO, 2010).
         todo aquele prestado pela Administrao ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples
convenincias do Estado (MEIRELLES, 1999).
          H trs tipos de concesso de servio pblico, a comum (da
Lei n. 8.987/95), a patrocinada (quando envolver uma
contraprestao do Poder Pblico adicionada  tarifa cobrada dos
usurios) e a administrativa (quando a remunerao do servio 
feita integralmente pela Administrao). As duas ltimas previstas na
Lei n. 11.079/2004.
       A concesso  delegao relativa a servio ou obra
mediante licitao, na modalidade de concorrncia,  pessoa jurdica
ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho por sua conta e risco, por prazo determinado.
         O contrato administrativo de parceria pblico-privada tem
por objeto servio pblico que, por convenincia do Poder Pblico,
ratificada em legislao prpria,  prestado indiretamente, sob o
regime de concesso.
        Busca-se maior eficincia econmica no contexto das
reformas administrativas por meio do estmulo s parcerias pblico-
privadas que dependero da segurana e da garantia no
cumprimento dos respectivos contratos.
         Sem essa garantia, o contratante privado no ter estmulo a
contratar, j que, ao investir, tem a expectativa de retorno do capital
por ele aplicado nos projetos de interesse da Administrao.
         Mostra-se imperativo dotar o instrumento contratual de
mecanismos aptos a fazer com que as obrigaes assumidas pelo
Estado no venham a ser abaladas por futuras alegaes infundadas
de violao de normas legais ou regulamentares, por vezes suscitadas
pelo administrador pblico com base em sua prpria percepo do
interesse pblico, ou confundindo o interesse pblico primrio com o
secundrio (GREBLER, 2004).
         Tambm  necessrio neutralizar a possibilidade de que,
optando a Administrao pela arbitragem (sistema convencional de
resoluo de conflitos), no a respeite e acabe buscando o Poder
Judicirio.
        A arbitragem pode aplacar dvidas e oferecer a desejada
segurana de execuo do contrato cumprindo seu papel de
pacificao, j que nas parcerias pblico-privadas, conforme Lei n.
11.049/95 (art. 11), no h limitao em relao  matria que
poder ser objeto de deciso arbitral.
        A Lei de Concesses no que concerne  parceria pblico-
privada apresenta limitao em relao  matria sujeita 
arbitragem, segundo o disposto no art. 1.
         Os meios alternativos de resoluo de conflitos na sociedade
ps-moderna correspondem ao movimento de acesso  ordem
jurdica justa como acesso  resoluo adequada dos conflitos por
negociao, mediao, conciliao e arbitragem.
        No juzo arbitral, as decises dos rbitros se equiparam s
sentenas judiciais e do s partes a garantia de validade, eficcia e
resoluo definitiva dos conflitos.
         A arbitragem empodera as partes e, como instrumento
convencional de resoluo de conflitos, refora a liberdade e a
igualdade, bem como representa estgio de desenvolvimento e
amadurecimento da sociedade, que no mais precisa, em todos os
casos, da proteo e da tutela estatal para resolver seus problemas.
        A    observncia     dos    princpios   da    Administrao,
fundamentalmente o princpio da legalidade, retrata a melhor
garantia na defesa dos interesses pblicos.
         A busca por solues extrajudiciais que produzam o
consenso, mesmo que seja um consenso inicial manifestado na
clusula compromissria com a escolha do mecanismo de resoluo
de conflitos, j representa um avano importante.
       Sabe-se que a escolha do mtodo e a participao no
procedimento legitimam a deciso final, reduzem o conflito e
alcanam maior aceitao do resultado.
         Nas aes de estreita colaborao entre a Administrao
Pblica e o ente privado, h um vasto campo para surgirem
controvrsias entre os contratantes, que tanto podem se referir a
detalhes operacionais como tambm podem versar questes
maiores, com aferio de remunerao, responsabilidade contratual
geral, fora maior, resciso, penalidades e outras (GREBLER, 2004).
         Por isso, a arbitragem pode ser instrumento fundamental
para resoluo rpida dessas eventuais controvrsias com o objetivo
de evitar que seja prejudicado o objeto do contrato.
        Corretamente aplicada, a arbitragem permitir essa
celeridade com qualidade (rapidez com especializao), reduzindo
na medida do possvel o grau de adversariedade e litigiosidade to
comum entre as partes nas demandas judiciais.
          Para assegurar a viabilidade de instaurao de arbitragem
pelos rgos pblicos ou paraestatais, o estabelecimento da clusula
compromissria cheia  recomendvel com uma criteriosa escolha
da instituio arbitral destinada a administrar as dvidas e a resolver
eventuais conflitos.
         Cabe aos agentes pblicos e privados prepararem-se para a
utilizao adequada dos mtodos alternativos e da arbitragem nos
contratos de parceria pblico-privada, de modo que a soluo
extrajudicial dos eventuais litgios que surgirem possa efetivamente
pr fim  disputa e permitir a boa conduo da nova sistemtica de
relacionamento entre a Administrao Pblica e o parceiro privado
(GREBLER, 2004).
13. Arbitragem nas diversas formas de concesses de servio
        pblico
        A possibilidade de utilizao da arbitragem em concesses
de servios pblicos est disciplinada no art. 23, inciso XV, da Lei n.
8.987/95, ao declarar serem clusulas essenciais do contrato de
concesso as relativas ao foro e ao modo de soluo das divergncias
contratuais.
         H uma ampliao da clusula de foro prevista no art. 54 da
Lei n. 8.666/93.
        Os contratos relativos  concesso de servio pblico
possuem clusulas denominadas regulamentares e financeiras; as
primeiras so aquelas que outorgam prerrogativas pblicas ao
concessionrio e as segundas conformam o carter contratual das
obrigaes e o direito  manuteno do equilbrio econmico-
financeiro.
        Limita-se a arbitragem nas concesses de servio pblico a
dirimir controvrsias referentes s clusulas financeiras, no
abrangendo a modificao ou interpretao das clusulas
regulamentares que versam sobre matrias de poder de autoridade
ou de imprio e vigilncia, que no se pode transigir.
         A arbitrabilidade objetiva, no caso, restringe-se s clusulas
financeiras, que so patrimoniais e podem perfeitamente ser objeto
de transao.
          A partir do art. 23, inciso XV, da Lei n. 8.987/95, diversas
leis igualmente asseguram a aplicao da arbitragem:
a) no setor de telecomunicaes, o art. 93, inciso XV, da Lei n.
        9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), dispe que o
        contrato de concesso dos servios telefnicos fixos
        prestados em regime pblico dever conter uma clusula
        definindo o foro e o modo para soluo extrajudicial das
        divergncias contratuais.
        A Resoluo 26/98 aprovou os modelos dos contratos,
        contendo um captulo relativo ao procedimento arbitral, ao
        nmero de rbitros, aos limites de arbitrabilidade e 
        irrecorribilidade das decises;
b) no setor petrolfero e de gs, o art. 43, X, da Lei n. 9.478/97 (Lei
        de Poltica Energtica Nacional), informa que os contratos
        de concesso devem prever a composio de litgios e a sua
        execuo, mediante a utilizao da conciliao e da
        arbitragem;
c) no setor dos transportes, de responsabilidade da Agncia Nacional
         de Transporte Terrestre (ANTT) e da Agncia Nacional dos
         Transportes Aquavirios (ANTAQ), a Lei n. 10.233/2001
         (Lei dos Transportes Aquavirio e Terrestre) prev que as
         partes adotem, nos contratos de concesso, a forma
         extrajudicial de soluo das controvrsias e refere-se,
         expressamente,  conciliao e  arbitragem;
d) no setor eltrico, no art. 2,  3, da Lei n. 10.443/2002 (Lei do
        Mercado Atacadista de Energia Eltrica) consta a
        arbitragem como meio de soluo de conflitos. Resoluo
        ANEEL 73/2002 (art. 35) determina que os agentes do MAE
        devero celebrar, em um prazo de 30 (trinta) dias a contar
        da publicao da conveno definitiva do MAE, para a
        soluo de conflitos, uma conveno arbitral adotando
        processo de arbitragem e, para tanto, instituir seu respectivo
        Regulamento.
         Percebe-se que a legislao brasileira passou a estimular e
assimilou a arbitragem como processo adequado de resoluo de
conflitos, inclusive em contratos celebrados pela Administrao
Pblica.


13.1 Agncias reguladoras e a arbitragem
         Justificado na necessidade de acompanhar o avano
tecnolgico e de desafogar a mquina pblica, dentre outros fatores,
surgiu no Brasil o polmico Programa Nacional de Desestatizao
(Lei n. 8.031/90, alterada pela Lei n. 9.491/97).
         Ocorreu com ele a transferncia de servios pblicos aos
particulares, com reestruturao da Administrao destinada a
controlar a atuao dessas empresas privadas, dando ao Estado o
carter de interventor subsidirio perante a prestao do servio
pblico e atendimento da sociedade (FRANA, 2010).
        Rompeu-se o monoplio, e foram institudas agncias
reguladoras para fiscalizar, conter eventuais abusos decorrentes da
abertura concedida  iniciativa privada e manter controle do justo
preo e da qualidade dos servios.
        Com base nas leis instituidoras das agncias reguladoras
federais,  possvel apontar as suas principais caractersticas
(FRANA, 2010):
a) independncia poltico-administrativa, financeira e tcnica: detm
        autonomia funcional, no estando hierarquicamente
        condicionadas a nenhum outro rgo pblico, possuem
        receitas prprias e tm discricionariedade de deciso sobre
        os respectivos setores que atuam;
b) estruturao peculiar do quadro gerencial: tm em seus diretores
         tratamentos diferenciados quanto aos mandatos especficos,
          maneira de atuar, s suas prerrogativas e deveres;
c) capacidade normativa tcnica: regulam o setor que atuam com o
        desiderato de manuteno do bom servio e de proteo dos
        respectivos usurios, alm de delimitarem e gerirem a
        atividade dos concessionrios de atividades e servios
        pblicos que regulam;
d) capacidade de sancionar e de dirimir conflitos  via mediao e
        arbitragem entre particulares, Estado e concessionrios: para
        tanto possuem poder de fixar deveres e obrigaes, bem
        como punies administrativas aos infratores, concedendo 
        populao a segurana da devida fiscalizao dos servios e
        das atividades pblicas delegadas aos concessionrios.
          Para a resoluo de conflitos por meio da arbitragem
perante as agncias reguladoras, poder ser institudo rgo
respectivo, observando-se obrigatoriamente o princpio do devido
processo legal, materializado no contraditrio, na igualdade, bem
como na independncia e livre convico dos rbitros conforme art.
21,  3, da Lei de Arbitragem.
        Se houver expressa concordncia das partes, as agncias
reguladoras podero escolher instituio arbitral e terceirizar o
exerccio da arbitragem.
        Em relao s decises administrativas das agncias
reguladoras, no se aplicam, por evidente, as regras da arbitragem.
        A arbitragem s pode se instaurar com a manifestao
expressa da vontade das partes.
         Uma vez que essa opo seja manifestada e a arbitragem,
instaurada isso implica em afastamento do Poder Judicirio, que
jamais poder intervir no mrito da deciso arbitral. No se
confunde com a atuao regulatria da agncia que, ao proferir
decises administrativas na sua atividade regulatria, est sujeita aos
controles administrativos e judiciais regulares.
         No parece adequada (nossa posio) a denominao de
arbitragem regulatria  que nada mais  do que manifestao da
agncia por meio de decises administrativas no exerccio tpico de
suas funes regulatrias, no se confundindo nem se aproximando
das disposies da Lei de Arbitragem.
         Na mesma linha de raciocnio j desenvolvido, a
arbitrabilidade objetiva na hiptese relaciona-se aos direitos
patrimoniais disponveis.
         H matrias, como sabemos, que retratam direitos
indisponveis, em que o ente pblico age com poder de imprio, e em
relao s quais no  possvel a arbitragem.
         Outras tantas retratam o campo do direito privado (poder de
gesto), em que o agente pblico  autorizado a transacionar, desde
que sua atuao no conflite com o interesse pblico.
         Subdividindo-se o interesse pblico em primrio e
secundrio (ou derivado), temos que aquele est relacionado com a
sua relevncia, considerando a segurana e o bem-estar da
sociedade, devendo-se destacar que tal interesse submete-se ao
princpio da indisponibilidade absoluta.
          Por sua vez, os interesses pblicos secundrios ou derivados
tm natureza instrumental, referindo-se s pessoas jurdicas que os
administram, e existem para que os interesses primrios sejam
satisfeitos, resolvendo-se em direitos patrimoniais e, por isso, tornam-
se disponveis.
        Assim, so disponveis todos os interesses e os direitos que
tenham expresso patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados
monetariamente e estejam no comrcio, e que so, por esse motivo,
normalmente, objeto de contratao que vise dotar a Administrao
ou os seus delegados dos meios instrumentais, de modo que estejam
em condies de satisfazer os interesses finalsticos que justificam o
prprio Estado (MOREIRA NETO, 1997).
         Dito isso, evidencia-se que a sentena arbitral nunca poder
versar sobre essas matrias de indisponibilidade.
        No se pode, portanto, entregar aos rbitros matrias que
importem no exerccio de um poder de autoridade ou de imprio, e
dos quais no podem transigir.
        O Poder Pblico pode se submeter  arbitragem, e 
conveniente que o faa quando no se trate de outorgar aos rbitros o
exame, por exemplo, da legitimidade de atos administrativos. Sobre
suas consequncias patrimoniais a arbitragem pode incidir.
         Em outras palavras, autoriza-se a utilizao da arbitragem
para solucionar as questes oriundas do contrato e que digam respeito
aos interesses pblicos derivados com repercusses patrimoniais, que
nos contratos de concesso encontram guarida nas clusulas
financeiras e econmicas (repercusses tcnicas e econmicas).
        Os contratos de concesso de servios pblicos possuem
clusulas regulamentares e financeiras. As primeiras so aquelas que
outorgam prerrogativas pblicas ao concessionrio, e as segundas, as
que denotam o carter contratual da obrigao e o direito do
concessionrio  manuteno do equilbrio econmico-financeiro.
         Nesse sentido, pode-se dizer que s as que se refiram a
interesses patrimoniais do contrato so suscetveis de arbitragem.
         A prpria Lei n. 8.666/93, no  1 do art. 58, revela, de modo
translcido, de um lado, limitaes de poder da Administrao ao
estatuir que as clusulas econmico-financeiras e monetrias dos
contratos administrativos no podero ser alteradas sem a prvia
concordncia do contratado. Por outro, evidencia-se do preceptivo
legal em apreo que as questes atinentes s clusulas econmico-
financeiras devem ser resolvidas de comum acordo pelas partes
(BACELLAR FILHO, 2010).
        Assim, nos contratos de concesso os temas que tenham
reflexo patrimonial e estejam relacionados ao equilbrio econmico-
financeiro do contrato sero suscetveis de soluo por arbitragem.
         Em outras palavras, deve ficar claro que todas as disposies
classificadas como regulamentares e atinentes  Administrao,
previstas no contrato, desde que no faam espargir reflexos
econmico-financeiros, esto fora das condies de arbitrabilidade
por indisponveis.
         Observa-se ainda que o interesse pblico no deve ser
confundido com o mero interesse da Administrao ou da Fazenda
Pblica; o interesse pblico est na correta aplicao da lei e na
realizao concreta da justia. Inmeras vezes, para defender o
interesse pblico,  preciso decidir contra a Administrao Pblica
(DALLARI, 1996).
          por isso tambm que a opo pelo procedimento arbitral e
sua instaurao e processamento com observncia dos princpios da
igualdade de tratamento das partes, do contraditrio, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento (art. 21,  2,
da Lei n. 9.307/96) podem significar exatamente o atendimento do
interesse pblico.


13.2 Os princpios da confidencialidade e sigilo, que esto
presentes na arbitragem, em contraposio  publicidade, que
deve pautar os atos da administrao
          Saber como conciliar o princpio da confidencialidade
(sigilo) no procedimento arbitral com os princpios da publicidade e
transparncia, que devem pautar os atos da Administrao,
decorrentes de preceito constitucional,  questo que precisa ser
enfrentada.
         de conhecimento corrente que confidencialidade  um dos
componentes importantes na arbitragem e muitas vezes, at por
preservao de segredos industriais e comerciais, no se quer que se
saiba sobre a matria discutida. Ex.: os concorrentes, ao tomarem
conhecimento de conflitos de dada empresa na aquisio de uma
nova mquina, podem antecipar-se a ela.
        Abrange ainda a confidencialidade o sigilo relativo ao
contedo da sentena arbitral, aos documentos juntados, bem como
s provas, e impe a todos os participantes, rbitros, procuradores e
partes que jamais revelem o ocorrido durante o processo.
        Podem integrar a disputa nas arbitragens comerciais
questes muito sensveis  concorrncia, como novos produtos,
posicionamento no mercado, tcnicas comerciais, estratgias de
negcios e diversificao de atividades, que tornadas pblicas
poderiam ser desastrosas para o empreendimento.
        Os prprios contratos firmados pela Administrao fazem
necessariamente parte de um processo de licitao pblica que no
admite sigilo ou confidencialidade.
        Se houver previso de confidencialidade em contratos
firmados com a Administrao, surgiro incidentes na exata medida
em que o princpio da publicidade como corolrio da ideia de
transparncia no pode ser afastado ou mitigado.
        No mbito da legislao de defesa da concorrncia (Lei n.
8.884/94), h, por evidente, excees e tratamento especial para os
documentos sigilosos das empresas.
        Na regulamentao relativa  resoluo de conflitos na
Organizao Mundial do Comrcio (OMC), igualmente h previso
de que informaes comerciais e estratgicas das empresas sejam
mantidas confidenciais.
Captulo 10



         Negociao, Gesto do Pensamento e os Seis
        Chapus




1. Noes introdutrias
         Na dcada de 1980, motivado pela multiplicao dos
conflitos, o professor Roger Fischer, da Faculdade de Direito de
Harvard (EUA), deu incio a uma pesquisa, que comeou com as
seguintes indagaes sobre:
a) como seria a melhor maneira de tratar de um litgio envolvendo
       duas pessoas;
b) qual o melhor conselho que se poderia dar a um marido e a uma
         mulher que esto se divorciando e querem alcanar um
         acordo justo, mutuamente satisfatrio, sem acabar numa
         discusso amarga.
       A partir dessas reflexes, iniciaram-se trabalhos de pesquisa
em mtodos prticos e tcnicas para negociar acordos
amigavelmente, sem fazer concesses.
        O professor Roger Fischer contou com o apoio dos
professores Willian Ury e Bruce Patton no desenvolvimento da
pesquisa.
       Percebeu-se ser possvel aplicar tcnicas e com elas
melhorar as condies de resoluo dos litgios, evitando ofensas
mtuas, mantendo o respeito e, principalmente, preservando o
relacionamento, ainda assim, com satisfao recproca.
         Segundo a nossa concepo tradicional, as assertivas se
afigurariam como improvveis. Porm, utilizando-se de tcnicas de
negociao, as pessoas podem satisfazer seus interesses, alcanando
resultados que realmente venham a solucionar o litgio, com ganhos
recprocos, bastando para tanto uma investigao dos verdadeiros
interesses (BACELLAR, 2003).
         recomendvel a disseminao dessas tcnicas, da maneira
mais abrangente possvel, j que seu conhecimento, por quem quer
que seja, melhorar a forma de tratar divergncias, tanto no campo
privado quanto perante o Poder Judicirio.


2. Negociao  definio
        Negociao  um processo e uma tcnica destinada a
resolver diretamente divergncias de interesses e percepes que
tem por objetivo criar, manter ou evoluir um relacionamento
baseado na confiana, gerando ou renovando compromissos
mltiplos e facilitando a formulao de opes e proposies para
um acordo ou de novos acordos.
         A partir da definio inicial, pode-se afirmar que a
negociao  estabelecida diretamente entre os interessados na
resoluo da controvrsia (negociao direta), mas pode,
excepcionalmente, contar com o auxlio de um terceiro (negociao
assistida).
        Resta clara a ideia de que, em um primeiro momento, as
pessoas devem aprender a negociar solues diretamente; invivel a
negociao direta, entra em cena um terceiro neutral, pacificador,
que auxiliar a conversao entre os divergentes.
         Em face de um conflito, deve-se formar uma figura mental
de que milhares de indivduos e rgos tm valores a preservar e que
necessitam manter relacionamentos.
        Uma deciso judicial, em alguns casos, no ser suficiente
para resolver o conflito e, dependendo de seu teor, poder gerar um
rompimento indesejado na relao dos indivduos.
        Cumpre lembrar que cada pessoa guarda consigo a soluo
desejada, mas poucas vezes expressa esse sentimento; uma deciso
que no contemple, pelo menos, parte de sua expectativa ser
intimamente rejeitada.
         Investigados os verdadeiros interesses, por fora de uma
negociao bem conduzida, a soluo vir naturalmente, sem ruptura
do relacionamento e com satisfao recproca.
        Cabe a observao de que a resoluo dos conflitos,
inicialmente, deve ser buscada pelos interessados.  obrigao
recproca entre os cidados a conduo inicial de suas disputas; todos
devem cumprir seus deveres e, s excepcionalmente, apresentar
divergncias ao Poder Judicirio. Saber conduzir seus interesses  ser
um autntico cidado.
        Nessa perspectiva  que se v com bons olhos o
conhecimento ou o aperfeioamento de tcnicas que auxiliem as
pessoas na soluo pacfica das controvrsias.
         So tcnicas que podem ser ensinadas para o povo, podem
ser aprendidas por todos que se interessem. So conhecimentos que
no tm dono e, uma vez descobertos, faro do conflito algo
construtivo, e o cidado poder utiliz-lo como melhor desejar.
        Os psiclogos, h alguns anos, trabalham no estudo de
tcnicas que, segundo suas concepes, definem o que seja o conflito
e indicam quais as formas de melhor adequ-lo.
         Por parte dos profissionais do direito, parece imprescindvel
a assimilao de novas ideias aplicveis  soluo de conflitos.
         A controvrsia, o conflito de interesses, o dissenso, o litgio,
entre outras desavenas, fazem parte do dia a dia do juiz, do
advogado, do promotor de justia, do defensor, do procurador, do
delegado de polcia, enfim. Observa-se que esses profissionais do
direito, por vezes, carecem de conhecimentos especficos sobre
negociao e mediao.
        O direito existe para harmonizar os interesses e alcanar a
paz social. Isso no pode ser esquecido pelos operadores jurdicos 
que, na prtica, algumas vezes, tm estimulado a adversariedade
(BACELLAR, 2003).
3. Os seis chapus de Edward de Bono
         Edward de Bono  um ingls, professor, com passagens
pelas Universidades de Cambridge, Oxford e Harvard;  considerado
uma autoridade no ensino do pensamento enquanto habilidade
prtica.
        Seus ensinamentos, a partir da ideia do pensamento lateral,
tm sido usados em escolas, instituies privadas e pblicas, bem
como por governos de vrios pases.
       Na gesto do conhecimento, na gesto do pensamento e no
planejamento destinado  resoluo alternativa de conflitos, o
mtodo dos seis chapus tem sido um importante aliado.
         No incio das sesses de mediao ou de audincias
conciliatrias, as ideias comeam a fluir, e com isso comea o
confronto: uma parte fala contra a outra  em face das reaes
naturais que decorrem da percepo do conflito.
         Essa situao  comum no contexto do raciocnio puramente
dialtico em que cada parte procura derrubar os argumentos da
outra.
        Flui de lado a lado uma reao avaliadora, crtica, pessimista
e repressora, representada segundo seu mtodo pelo chapu preto,
corretivo que acaba transformando simples controvrsias em
discusses improdutivas e interminveis.
        Informa o mtodo ser possvel conduzir e monitorar o fluxo
do pensamento das partes por meio da atribuio de papis,
representativos de seis chapus, cada qual com sua funo e com
uma cor que indicar uma ordenada forma de pensar.
         O ato de pensar sobre algo ou sobre um conflito pode ser
disciplinado pelo Mtodo dos Seis Chapus, por meio de um conjunto
de aes planejadas e orientadas para resultados, permitindo maiores
probabilidades de sucesso na resoluo de conflitos.
        O desafio do mediador e do conciliador na proposta dos seis
chapus  o de colaborar para que as partes simplifiquem a forma de
pensar sobre o conflito, conduzindo-as a usar um tipo de pensamento
de cada vez  em vez de tentar fazer tudo de uma vez.
        Destina-se o mtodo  transformao do estilo comum da
argumentao para estabelecer um mapeamento que estabelece as
regras do jogo do pensamento.
        Quanto mais os chapus forem usados, mais se tornaro
parte do pensamento.
         Em vez de se perder tempo com uma argumentao ou se
deixar levar numa discusso, haveria uma abordagem ntida e
disciplinada dos assuntos.
        No incio, as pessoas poderiam se sentir um tanto
constrangidas no manuseio dos diversos chapus, mas esse
constrangimento d lugar ao conforto que provm do conhecimento
do sistema, que se torna aparente. A primeira forma de usar os
chapus manifestar-se-ia com o desejo ocasional de usar qualquer
um deles ou de trocar o chapu preto por outro.
       Sem a formalidade e a organizao do uso dos chapus,
algumas partes permaneceriam sempre presas a um nico tipo de
pensamento padro (a modalidade chapu preto).
        O Mtodo dos Seis Chapus  instrumento de apoio na
tomada de deciso: quando algum se dispe a pensar 
raciocinando, analisando ou criando  procura faz-lo sempre
intensamente. Mas, sem disciplina, acaba por no ser bem
compreendido e torna seu pensamento confuso e improdutivo (DE
BONO, 1989).
a) Chapu branco:  neutro e objetivo. Busca a base informacional.
       Imagine um computador que fornece os fatos e dados que
       lhe so perguntados. No d interpretaes ou opinies.
       Quando estiver usando o chapu branco, o pensador
       apresenta informaes e as busca em um sistema de "mo
       dupla"  apresentar e buscar informaes. O pensamento
       obtido com o chapu branco  uma disciplina e uma direo.
       O pensador esfora-se para ser o mais neutro e objetivo
       possvel na apresentao da informao.
        Voc pode ser chamado a vestir o chapu branco ou pode
        pedir a algum que o faa; tambm pode escolher entre us-
        lo ou livrar-se dele. O branco (soma de todas as cores e
        ausncia de cor) indica neutralidade.
        Ao colocar o chapu branco na cabea, podem ser
        conduzidas as partes a pensar e agir de forma racional,
        analisando o problema objetiva e desapaixonadamente, sem
        interpretaes ou opinies pessoais, mapeando a situao.
b) Chapu preto: refere-se s crticas, especificamente destina-se 
        apresentao de enunciados negativos sobre determinado
        tema ou assunto.
        O pensador do chapu preto aponta como alguma coisa no
        se adapta  experincia ou ao que j  conhecido. O
        pensador aponta por que algo no vai funcionar. Aponta os
        perigos e os riscos. Indica as falhas e consequncias
        negativas das propostas apresentadas.
        O chapu preto no  argumento e jamais deveria ser visto
        como tal.  uma tentativa objetiva de colocar os elementos
        negativos sobre o mapa. Ele no deve ser usado para dar
        vazo a hbitos ou sentimentos negativos. Em geral, os
        ocidentais sentem-se muito  vontade usando esse chapu,
        que retrata nossa tendncia em usar a argumentao crtica.
        O pensamento negativo  atraente porque a sua realizao 
        imediata e completa (DE BONO, 1989).
        Por meio do chapu preto, o conciliador ou mediador,
        conhecendo o mtodo, pode auxiliar as partes, em momento
        apropriado, a pensar sobre:

              as possveis falhas e erros no processo de pensamento
                e em seu prprio mtodo;
               como avaliar uma ideia em relao ao passado,
                verificando o quanto ela se ajusta ao que se
                conhece;
              a forma de levantar questes negativas, prevendo os
               resultados possveis com foco no que poder dar
               errado, analisando riscos, falhas e perigos;
               os motivos pelos quais um eventual acordo, ou
                proposta, poder no funcionar.
         um aspecto muito importante do pensamento e auxilia as
        partes (como as empoderadas, a tomar decises) a planejar
        estratgias e levantar aes corretivas futuras, evitando
        consequncias adversas e permitindo correr riscos
        calculados.
        Devido  atratividade desse chapu,  preciso que o
        conciliador ou mediador cuide para que as partes o utilizem
        em momento apropriado, com cautela e objetividade,
        evitando a crtica pela crtica e o julgamento emocional.
        O chapu preto  isento de emoo e, tambm como o
        branco, trabalha em fatos e dados. Sabemos que as
        experincias negativas marcam mais as pessoas do que as
        positivas.
         conveniente ao conciliador ou mediador que deixe para
        estimular o uso do chapu preto depois de uma investigao
        positiva das questes levantadas pelas partes.
        Aps um resumo neutro sobre os pontos positivos,  possvel
        estabelecer um melhor equilbrio de posies e avanar
        principalmente na discusso de novas ideias destinadas 
        busca dos interesses reais.
        Novas ideias e opes destinadas  resoluo dos conflitos
        podem deixar de se desenvolver se desde logo forem
        criticadas.
c) Chapu amarelo: do ouro, da riqueza, retrata os pontos positivos,
        bem como investiga e explora o valor e as vantagens.
        Procura expressar com profundidade o embasamento
        otimista, mas no se restringe a isso  supre vrios tipos de
        otimismo, devidamente identificados.
         construtivo e criativo.  do chapu amarelo que partem as
        propostas concretas e as sugestes para o alcance de um
        resultado.
        Refere-se  operacionalidade e ao fazer acontecer.
        Eficincia  a meta do pensamento desse chapu.  positivo
        e construtivo. A cor amarela simboliza o brilho do sol, a
        luminosidade e o otimismo.
       Pode ser especulativo e explorador de oportunidades.
       Possibilita tambm sonhos e vises.
       O chapu amarelo no se relaciona  simples euforia
       positiva, que veremos no chapu vermelho, nem
       diretamente  criao de novas ideias, que sero vistas no
       chapu verde, a seguir.
       Refere-se aos enunciados positivos, assim como o chapu
       preto, opostamente, diz respeito aos enunciados de
       avaliaes negativas.
        exatamente o contrrio do preto; ele investiga as
       probabilidades positivas, enfoca os ganhos e vantagens,
       favorecendo a vontade de fazer com que as coisas
       aconteam. Ser positivo  uma escolha. Podemos optar por
       ver as coisas na cor amarela, se assim o desejarmos (DE
       BONO, 1989).
       Quando o mediador e o conciliador estimulam a utilizao
       do chapu amarelo, eles motivam a anlise do caso com
       otimismo, em clima de cooperao e ajuda.
d ) Chapu verde: serve ao pensamento criativo. Todos que
       colocarem na cabea o chapu verde vo usar a linguagem
       do pensamento criativo.
       O verde simboliza a fertilidade, o crescimento e o valor das
       sementes. A busca de alternativas  sem crtica   um
       aspecto fundamental desse chapu.
       H uma necessidade de se ir alm do conhecido, do bvio e
       do satisfatrio. O que transparece no conflito  apenas a
       posio  a parte visvel do iceberg.
       Com a pausa criativa, o pensador do chapu verde se detm
       em qualquer ponto para considerar se a pode haver
       alternativas. Um silncio eloquente pode estimular a
       criatividade e permitir que as partes reflitam sobre outras
       possibilidades de resolver o conflito.
       Nesse chapu, a linguagem do movimento, a da
       circularidade e a da dinamicidade substituem a do
       julgamento.
        O pensador procura sair de uma ideia a fim de chegar 
        outra, nova. A provocao  uma parte importante do
        chapu verde para nos deslocar de nossos padres usuais de
        pensamento.
        Quando o terceiro (mediador ou conciliador) perceber
        terem se esgotado todas as possibilidades de resolver um
        problema pela abordagem lgica, a melhor sada  colocar
        esse chapu e dar asas  inovao.
        Abre-se um leque que pode fazer surgir, pelas partes, ideias
        absurdas, e at paradoxais, e isso  estimulado por uma
        verdadeira chuva de ideias, o que poder transparecer o
        alcance de uma soluo indita e justa na perspectiva das
        partes interessadas.
        No pensamento normal, usamos o julgamento, mas aqui
        transformamos o julgamento em movimento provocativo,
        eliminando a crtica s ideias.
        O pensador criativo sai de uma ideia para chegar a outras
        mais efetivas. Novas ideias, conceitos e percepes brotam
        quando colocamos o chapu verde na cabea. Ele permite
        soltar a imaginao e o pensamento divergente (busca de
        vrias solues para um mesmo problema).
e) Chapu vermelho: pode ser comparado ao vermelho do corao e
        permite s partes, como pensadoras, usar a intuio,
        inferncias, interpretaes, pressentimentos (bons ou maus)
        e opinies, legitimando emoes que no podem ser
        afastadas porque so inerentes ao ser humano.
        Usando esse chapu,  possvel s partes dizer o que sentem
        sobre o assunto. Legitima as emoes e os sentimentos, para
        que o pensador possa percorrer o mundo dos sentimentos, de
        modo que no seria capaz de faz-lo sem esse dispositivo.
        O chapu vermelho torna possvel a expresso dos
        sentimentos, e eles passam a fazer parte do mapa de
        pensamento e podem ser capazes de alterar os prprios
        rumos do mapa.
        Ao us-lo, a pessoa estar livre de justificativas,  permitido
        percorrer seu mundo de sentimentos e explorar o dos outros,
        desde emoes mais fortes, como o medo, at as mais sutis,
        como a suspeita.
        Ao conciliador ou mediador que perceba haver alguma
        questo emocional (negativa ou positiva) interferindo na
        relao entre as partes,  possvel interromper o processo
        autocompositivo  no mtodo consensual  e falar
        abertamente o pensamento que possa estar bloqueando a
        circularidade da comunicao.
f ) Chapu azul: representa o cu e  o chapu do controle . O
        conciliador e o mediador como pensadores desse chapu
        organizam o pensamento em si. O chapu azul  o
        pensamento sobre o pensamento necessrio  investigao do
        tema (DE BONO, 1989).
         como se o terceiro (mediador ou conciliador) fosse o
        maestro. Ele evoca o uso dos demais chapus. Define os
        assuntos para os quais o pensamento esteja direcionado. O
        pensador desse chapu determina o enfoque.
        O chapu azul define os problemas e, a partir do que foi
        construdo pelas partes, delineia as solues, bem como
        determina as tarefas do pensamento que devem ser levadas
        adiante.
         o responsvel pelos resumos, snteses e concluses, que
        podem acontecer no decurso do processo de pensamento
        e/ou no fim.
         o utilizado em uma boa declarao de abertura pelo
        conciliador ou mediador, acompanha e monitora o fluxo do
        pensamento das partes e zela pelo cumprimento das regras
        do jogo dentro do espao dialgico de respeito construdo
        pelo conciliador ou mediador.
        O chapu azul faz cessar a argumentao e insiste sobre o
        tipo de pensamento por mapa. Sem julgamentos, faz a
        disciplina funcionar apenas rememorando para as partes a
        aceitao das regras do jogo.
        Pode ser usado para intervenes ocasionais que requeiram
um ou outro chapu, assim como para organizar uma
sequncia gradual de operaes de pensamento.
Ainda que a funo especfica do chapu azul deva ser
atribuda a um nico indivduo, no caso do nosso raciocnio
ao conciliador ou mediador, est, entretanto, aberto a
qualquer das partes oferecer comentrios e sugestes.
Ao usarmos esse chapu, organizamos nosso pensamento e
controlamos o uso dos demais. Ele permite estruturar nossa
ao, por meio da avaliao sobre a interferncia ou no dos
demais chapus no problema apresentado.
O pensador do chapu azul est atento a tudo. Sugere os
prximos passos, ao mesmo tempo, assiste e avalia o que
est acontecendo. Faz uma sntese do que j foi avaliado e
abordado, redirecionando as aes, prope pausas, solicita
concluses, anota as alternativas geradas, enfim, formaliza
as decises.  o chapu do controle, da organizao e da
disciplina (DE BONO, 1989).
Captulo 11



         Algumas Tcnicas para Auxiliar o Mediador e o
        Conciliador na Resoluo de Conflitos




1. Recomendaes gerais de abertura e interveno
        O conciliador ou o mediador, ao manter o primeiro contato
com os interessados ou com as partes, deve se apresentar, dizendo
quem , qual o objetivo da reunio, sesso ou audincia.
        Nas relaes sociais, quando se conhecem, as pessoas se
apresentam; portanto, como a mediao no  mais do que uma boa
conversa (estabelecida em um espao dialgico de respeito), 
imprescindvel uma boa apresentao.
        Dizem que a primeira impresso  a que perdura, por isso,
depender de uma boa apresentao a confiana dos interessados no
processo consensual que se desenvolver.
        A apresentao do mediador deve ser bem aproveitada:
talvez o mediador no tenha uma segunda chance de causar uma
"primeira boa impresso" (BACELLAR, 2003).


2. Produo de provas nos mtodos consensuais e formas
       autocompositivas
         Na Argentina, na Inglaterra, nos Estados Unidos (Flrida e
Texas e em mais alguns Estados), alm de outros pases, existe
legislao estabelecendo que as questes, antes de serem submetidas
ao Poder Judicirio, sejam objeto de mediao (GARCEZ, 2003).
         O processo autocompositivo  estimulado fora do ambiente
do Poder Judicirio e, quando acontece no ambiente do Poder
Judicirio,       conduzido    separadamente      do    processo
heterocompositivo:
a) suspende-se o julgamento, remetem-se as partes para a mediao
        (confidencial e sigilosa em que no haver preocupao
        com provas);
b) se a mediao resultar infrutfera, nada do que foi conversado
        ser repassado ao magistrado.
         O atual sistema processual brasileiro mescla formas
heterocompositivas      (mtodo  adversarial)    com      formas
autocompositivas (mtodo consensual) ao incentivar e estimular a
conciliao no s a qualquer tempo, mas tambm ao incio da
instruo e julgamento.
        Vimos tambm ser costume do operador do direito j
armado para a batalha, segundo o prisma do pilar heterocompositivo,
buscar a todo custo os elementos de prova que fortaleam a sua
posio no processo.
        Essa premissa  verdadeira para o processo
heterocompositivo, no qual sero necessrias todas as provas, a fim
de que o juiz possa decidir.
        Quando se trata de processo autocompositivo (em que a
soluo  dos interessados), no deve haver qualquer preocupao
com produo de prova, e a doutrina autocompositiva recomenda
como fundamental o sigilo sobre tudo o que for conversado, sendo
esse um dos princpios da mediao.
        Caso os interessados no encontrem uma soluo, esquece-
se o que foi tratado na fase autocompositiva, e, a sim, cada parte vai
procurar produzir provas que demonstrem a veracidade de suas
alegaes.
        Os operadores do direito, no Brasil, muitas vezes, pretendem
que o teor da conversa pelo mtodo consensual na forma
autocompositiva seja utilizado como prova e requerem que fiquem
consignados no termo propostas, confisses e desabafos que possam
fortalecer seus argumentos jurdicos.
         O objetivo dessas reflexes so os de registrar a
incongruncia, neste ponto especfico, entre a doutrina jurdico-
processual voltada para o processo judicial baseado no mtodo
adversarial na forma heterocompositiva e a doutrina de viso
transdisciplinar que fundamenta o processo consensual na forma
autocompositiva.
         A lei que criou os Juizados da Fazenda Pblica no mbito dos
Estados e do Distrito Federal (Lei n. 12.153/2009) possibilita ao
conciliador a produo de provas; o que no  adequado ao mtodo
consensual (no adversarial) na forma autocompositiva.


3. Recomendaes na conduo do processo com qualidade
       no relacionamento  rapport
         Certa vez, tentamos traduzir a expresso rapport e
percebemos que ela no tem traduo na lngua portuguesa, embora
seja muito utilizada pelos psiclogos.  mais ou menos como aquela
tentativa de traduzir animus, no mbito do direito civil. Buscamos as
palavras inteno, vontade, percepo, concepo, e em nenhuma
delas obtivemos o alcance desejado.
        Rapport  um relacionamento que se constri para o bem ou
para o mal, de forma positiva ou negativa, respeitosa ou
desrespeitosa. Pode representar uma total empatia ou a sua ausncia,
dependendo da forma como  construdo.
        Embora seja difcil definir rapport, at porque so vrios os
prismas distintivos e as utilizaes que tem recebido,  possvel
trabalhar a sua construo, a fim de que o mediador e o conciliador
consigam, de forma positiva e respeitosa, conduzir o processo
consensual.
         Uma vez feita a apresentao,  importante construir o
rapport (uma relao respeitosa de confiana ou com qualidade no
relacionamento), o que far com que o mediador conquiste a
confiana dos mediados, melhore o grau e respeito no
relacionamento, e com isso obter uma postura cooperativa no
sentido de desejar a soluo do problema.
       O rapport precisa ser construdo, e para isso a postura atenta,
educada e socialmente adequada do terceiro  fundamental.
         Cada mediador acabar criando seu prprio estilo de
apresentao pessoal e, a partir desse primeiro contato, construir o
respeito no relacionamento com os interessados, o que consistir em
um rapport positivo.
         A apresentao deve sempre anteceder o incio do processo
consensual propriamente dito e deve conter uma breve explicao
sobre as formas e os mtodos alternativos destinados  resoluo dos
conflitos.
       Alm disso, ser conveniente ao bom andamento do
procedimento a observncia de algumas regras:
a) O mediador ou o conciliador deve se apresentar, dizer quem  e a
       sua qualificao, indagar os interessados sobre a maneira
       que preferem ser chamados e deixar desde logo assentada a
       importncia da livre manifestao de vontade para chegar a
       um consenso. Anotar o nome das pessoas para no correr o
       risco de lembrar apenas o nome de uma e esquecer o da
       outra.
b) Na conduo do procedimento, dever, se possvel, assegurar a
       confidencialidade, o que faz com que as partes possam se
       sentir mais tranquilas para expressar seus interesses. Dentre
       outras informaes iniciais que possam ajudar na facilitao
       da conversa inicial, deve o mediador dizer que guardar
       sigilo (assegurar a confidencialidade) sobre tudo o que for
       conversado e que espera que os interessados igualmente
       jamais comentem (com quem quer que seja) os eventuais
       desabafos recprocos e as tratativas que ocorrerem durante
       as conversas.
c) No se deve fazer consignar propostas rejeitadas ou ofertas
       ocorridas no processo de mediao, que se mantero
       sigilosas, salvo se os interessados desejarem ou
       concordarem.


4. Razes para no sugerir solues de mrito para o acordo
         No se recomenda que o terceiro, na conduo do processo
consensual, sugira solues ou induza a vontade das partes, muito
menos utilize de supremacia de poder perante os interessados; poder
sugerir opes para a resoluo do conflito, jamais sugerir solues
relativas ao mrito da controvrsia (BACELLAR, 2003).
        Vimos no Captulo 8 que na conciliao se admite que sejam
apresentadas sugestes sobre o mrito do conflito.
       Aqui o destaque que se deseja registrar  o relativo 
percepo das partes em relao ao procedimento ter sido justo, isto
:
a) quanto menor a participao do terceiro (conciliador) no mrito
        do acordo, mais elas aceitam o resultado do acordo. A
        recproca  verdadeira;
b) quanto maior a participao do terceiro no mrito do acordo,
        menos as partes percebem o acordo como justo.
         Se a proposta  a de construir um sistema que permita
solues adequadas,  fundamental permitir e estimular a maior
participao possvel dos usurios tanto em relao ao procedimento
quanto em relao ao mrito dos acordos.
        No desejo de se prestar servios de maneira adequada e de
se obter uma avaliao positiva dos usurios, so desaconselhveis
sugestes de mrito para o alcance de solues.
         Recomenda-se apenas ampliar, quanto mais possvel, a
participao das partes, na conduo do procedimento e na
construo criativa das solues.
         A maioria dos estudos existentes indica que a satisfao dos
usurios com o devido processo legal depende fortemente da
percepo de que o procedimento foi justo. Outra importante
concluso  a de que alguma participao do usurio na seleo dos
processos a serem utilizados para dirimir suas questes aumenta
significativamente essa percepo de justia (RHODE, 2000).
         Quando nossos conciliadores tradicionais, intuitivamente,
passam a sugerir parcelamentos ou que o prejuzo seja dividido (um
perde um pouco, e o outro perde outro pouco), h a exata percepo
de insatisfao das partes.
         Se houver qualquer dificuldade de cumprir o que foi
sugerido, eles tero todas as razes para culpar o conciliador, j que
no participaram por sua exclusiva vontade do resultado de mrito
obtido, por isso, o acordo no lhes cai como justo.


5. O poder da comunicao e manifestao horizontal de
       poder
        A autoridade de bom comunicador suplantar qualquer
outra. A credibilidade do mediador, alcanada naturalmente,
representar o seu poder.
        Em qualquer mediao, se o mediador agir com supremacia
de poder, poder at encontrar uma soluo, mas talvez no a
soluo desejada pelos interessados; deve o mediador partilhar
poder, ouvindo e consultando as partes sobre as vrias possibilidades
de alcanar as solues adequadas.
          Se os interessados vislumbrarem, em qualquer mediador,
atitudes que demonstrem o exerccio de autoridade (verticalizao de
poder), restar prejudicada a construo do rapport positivo; ser
difcil resgatar a confiana dos interessados e modificar a percepo
deles de quebra de imparcialidade diante dos fatos.


6. Confirmar o entendimento sobre o que foi falado e colher a
        declarao das partes por meio de uma escuta ativa
        (dinmica)
         Antes de dar por concluda a apresentao, deve o mediador
verificar se restou alguma dvida e se os seus esclarecimentos foram
compreendidos na integralidade pelas partes.
         Aps a sua apresentao pessoal, o mediador pedir que os
mediados se apresentem, independentemente de qualquer ordem
preestabelecida, sendo, entretanto, conveniente que o mediador diga,
por critrio aleatrio, quem dever comear a falar.
        Ao iniciar o relato, o mediador passar apenas a escutar
com tranquilidade a apresentao dos interessados.
       Deve tomar a cautela de no esboar qualquer reao de
concordncia ou discordncia em relao ao mrito do que est
sendo dito (pode o mediador at dizer que compreende o que est
sendo dito, mas no que concorda com o que foi falado).
         Embora ativa e dinmica, a escuta no pode ser uma escuta
nervosa (completar frases, afirmar que j sabe o que a pessoa vai
dizer); mesmo que o mediador esteja ansioso, deve tentar se acalmar
a fim de que as partes sintam-se confortveis para participar da
sesso.


7. Definio do conflito e outras percepes
         Aps as apresentaes, o segundo passo do mediador 
procurar, intimamente, a partir da percepo das partes, definir o
conflito com as suas variveis.
         Um dos motivos que levam as pessoas a se sentir estticas
para resolver seus problemas  a incapacidade de defini-los com
clareza.
        Definir o conflito  um passo fundamental e talvez o mais
importante do processo, e o mediador ter que procurar, desde a
escuta ativa das apresentaes, ou seja, desde o incio, alcanar esse
primeiro degrau.
         Saber escutar com serenidade  a primeira recomendao:
deve-se deixar as pessoas falarem, sem interromp-las antes de
ouvir o que efetivamente pretendem dizer.
        A ansiedade do mediador em querer saber mais pode
acabar sufocando os interessados e abortando a comunicao.
         O mediado, nessa condio, simplesmente se recusa a falar
e interrompe o procedimento; a retomada, quando possvel, faz as
coisas voltarem  "estaca zero".
         A observao atenta da narrativa poder dar ao mediador
uma definio bsica do conflito. Perceba-se que, algumas vezes, a
narrativa do problema tomar rumo completamente diferente
daquela expressada inicialmente.
        A posio inicial (manifestada como o motivo do conflito),
gradativamente, ir desaparecendo, e transparecer o verdadeiro (ou
os verdadeiros) interesse. Ainda no vo estar claras todas as
questes que envolvem o conflito e que afligem os mediados, mas
isso no  motivo de preocupao por parte do mediador. A escuta
cuidadosa dos interessados conduzir  descoberta integral dos
interesses.
         Depois que h a percepo, pelo mediador, de que a questo
central do conflito no  aquela declarada (na conciliao pode
coincidir com o objeto da lide), basta avanar no procedimento,
fazendo com que isso seja percebido pelas pessoas em conflito.
        A compreenso por parte das pessoas vir cedo ou tarde,
dependendo da preparao do mediador em conduzir as abordagens.
Ao perceberem que o mediador captou a concepo das partes e a
percepo do que elas escondiam, bem como que no as criticou ou
as reprimiu (por terem escondido), sentir-se-o mais  vontade para
avanar na conversa e procurar o verdadeiro problema.


8. Algumas tcnicas de negociao para serem aplicadas na
       conciliaoe na mediao
        O mediador, como um bom negociador, deve manter-se
firme, jamais deixando transparecer qualquer insegurana, dvida,
pressa ou irritao. Mesmo que esteja com pressa, no poder
demonstrar. A pressa  inimiga da mediao (BACELLAR, 2003).
        S a utilizao coordenada das tcnicas e a prtica podero
dar ao mediador a viso ampla do assunto, por isso, algumas
sugestes podero auxili-lo:
a) Separar as pessoas dos problemas.  comum, ao incio de qualquer
        tentativa de acordo, as pessoas passarem a se agredir
        mutuamente, algumas vezes, esquecendo, inclusive, o
        problema que motivou o conflito.
         importante que o mediador controle a discusso e observe
        a linguagem corporal e os primeiros desabafos dos
        interessados.
        Cessadas as exaltaes de nimo, as denncias e lamrias
        dirigidas ao mediador (de um contra o outro),
        gradativamente, com a circularidade (que dever ser
        conduzida pelo mediador), a comunicao se restabelece.
        Passa a ser perceptvel o avano da conversa de um com o
        outro, e no de um contra o outro.
b ) Criar padres objetivos. Perceba-se que, embora um no queira
         acreditar na verso do outro, se houver um padro objetivo,
         ele ser aceito. Se um diz que sua casa vale XXX, e outro,
         que vale no mximo X, nada melhor, para resolver esse
         impasse, do que a verificao do valor das casas anunciadas
          venda na vizinhana.
        O anncio de casas no jornal retrata um padro neutro e
        objetivo. O mediador far com que os interessados
        considerem o padro externo, e, se no concordarem com
        ele, explicaro os motivos da discordncia.
        Padres objetivos so os referenciais existentes em situaes
        similares, que podem orientar as decises (PINTO, 1994).
c) No intervir sem necessidade . Saber escutar com ateno  muito
        importante. O mediador deve ter cautela para no intervir
        sem necessidade.
        Quando a comunicao for restabelecida, a participao do
        mediador deve apenas orientar o espao dialgico,
        ressaltando os pontos convergentes que resultarem da
        conversa.
d) Depois de ouvir atentamente o que cada um dos interessados
       narrou, passa o mediador para uma nova fase; deve
       avanar, atacando mais fundo os pontos circunstanciais, para
       tentar emergir o cerne do conflito.
e ) Resumo. Parfrase; sumarizao retrospectiva positiva. Deve o
        mediador repetir o que cada um falou, resumindo,
        recontando a histria com nfase aos pontos positivos,
        parafraseando-a. Ouvir a prpria histria, por meio de outra
        pessoa, conduz os interessados a reflexes, com a abertura
        do leque de opes de soluo dirigida a outras perspectivas.
f) Conduzir os interessados a se imaginar no lugar do outro. "Calar o
        sapato do outro", segundo a antiga lenda dos ndios navajos.
        Nesse momento da mediao, talvez j seja possvel que o
        mediador avance no processo mediacional com abordagens
        mais diretas.
         Se o mediador, com um rapport positivo, tiver conquistado a
confiana dos interessados, a abordagem que fizer, promovendo a
circularidade da comunicao, produzir bons resultados, na medida
em que os mediados "vestiro uns os sapatos dos outros".
        Havendo resistncia, o mediador deve saber recuar sem
perder a conduo do processo, voltando ao resumo e fazendo a
sumarizao retrospectiva positiva.
         Nos impasses, deve manter a calma, mesmo que os nimos
se exaltem e haja a polarizao da comunicao, aproximando-a de
um impasse; dever enfatizar por resumo pontos j destacados pelos
interessados e informar que, em seguida, aps conversar um pouco
mais sobre esses pontos, voltar a falar sobre o objeto do impasse.
         Se o mediador ou conciliador no conseguir manter o
dilogo entre os mediados, com respeito, ou perceber que perdeu o
controle da situao,  recomendvel suspender a sesso ou
audincia. Dever planejar nova conversa com os interessados,
avaliar o ocorrido, e com isso  possvel que a questo seja melhor
ajustada.
         Alcanado esse estgio com sucesso, o processo passa a se
desenvolver com maior compreenso, ampliando significativamente
o campo de anlise do conflito e abrindo aos interessados outras
opes para solucion-lo. Mesmo que, por hiptese, o processo seja
interrompido, os interessados muitas vezes j perceberam como
solucionar o conflito, e a questo ser apenas de tempo. Achado um
motivo a justificar a posio favorvel, o conflito ser solucionado.
As pessoas no gostam de ceder, mas, se puderem justificar seus
atos, cedem naturalmente.
        O terceiro (conciliador ou mediador) tem de saber trabalhar
a questo a partir da concepo dos interessados, da percepo deles
em relao ao assunto, e com isso encaminhar os direcionamentos
voltados  autocrtica e  mudana comportamental  voltada 
resoluo do conflito.
        O mediador no pode olvidar esse fato: se conseguir
encontrar uma justificativa que favorea o recuo, pelas partes, a
questo estar solucionada.
        Tambm o recuo do mediador deve ser estratgico e
consciente, de modo a no permitir o retorno da conversa  "estaca
zero".
        Algumas vezes, percebendo a situao e propiciando o foco
de ateno dos mediados a pontos determinados, uma abordagem
direta e precisa do mediador pode promover a mudana de
concepo e percepo dos envolvidos.
        A nfase de que as tratativas e o direcionamento da
conversa devem se voltar ao presente e ao futuro tem alcanado
bons resultados. Isso gera a percepo de que o passado j se deu e
no pode voltar e de que os mediados, centrados no dilogo do
presente, tm plenas condies de construir o futuro.
         Essa viso amplia as alternativas de resoluo do conflito;
entretanto, o mediador no deve apress-la.
        Com uma boa conduo do processo, o dilogo torna-se
amigvel e leva  compreenso de que, independentemente das
razes pessoais de cada um, o mais importante  buscar, naquele
momento, uma soluo para o impasse.
        Desde que o mediador consiga fazer com que um olhe nos
olhos do outro, o caminho da pacificao estar traado. Bastar
preservar espao dialgico respeitoso, e a soluo fluir sem traumas
e com naturalidade:
a) o mediador no pode ter pressa e mesmo que esteja com pressa
       no pode demonstrar; a comunicao se interrompe quando
       as pessoas percebem falta de ateno, pressa ou
       desinteresse;
b) as abordagens apressadas podem gerar resistncias, e, quando
        estas ocorrem, o mediador tem de retroceder sem perder a
        firmeza e saber repetir algumas tcnicas.
        Conforme a conversa, entre os interessados, desenvolve-se,
        nos momentos de impasse, deve o mediador refazer, sempre
        que necessrio, a retrospectiva positiva do que foi tratado,
        ressaltando os pontos de consenso que j resultaram
        "conciliados", fazendo com que os interessados percebam
        minorada a intensidade do conflito.
        Algumas vezes, o caso j est solucionado, e os interessados
        ainda no perceberam e prosseguem em um desordenado
        desabafo; o resumo, o destaque, a retrospectiva positiva ou a
        sumarizao positiva os faro perceber essa situao. 
        essencial, nesse momento, mostrar que o outro j concordou
        com o ponto sobre o qual ele insiste em repetir.
        O mediador deve intervir e dizer: "Este aspecto j est
        resolvido, e ele concordou com seus argumentos". Vamos
        ver o que mais voc pretende. "O que mais voc pretende?";
c) mudar de conversa  mudar o jogo. O mediador deve ter a
      destreza de nos momentos certos saber "mudar o jogo",
      direcionando o foco da discusso diretamente para o
      problema, inventando e criando novas opes para a
      resoluo da controvrsia.
         aconselhvel que o mediador, ao verificar que os
        interessados encontraram um obstculo aparentemente
        intransponvel, "abra o leque" e faa ver que existem outros
        caminhos para se chegar ao destino e outros pontos tambm
        importantes que podem ser superados antes daquele.
        Por meio de indagaes criativas e abordagens circulares, as
        pessoas percebem que no existe apenas uma forma de se
        resolver o caso. Uma indagao interessante, e que algumas
        vezes pode conduzir as partes a tal percepo,  a seguinte:
         Qual seria outra forma de resolver esse impasse?
         Qual a sugesto que vocs dariam para acabar
        definitivamente com esse conflito?
         O que os senhores aceitariam diverso disso que est sendo
        oferecido para pr fim ao problema?
        Algumas vezes, a soluo est prxima, mas os interessados
no conseguem identific-la sozinhos. A abordagem far brotar
novas ideias, sugestes e propostas bem interessantes para resolver o
impasse.
        Observa-se que um percentual muito alto de conflitos se
estabelece e se mantm por rudo ou falha na comunicao.
         Uma brincadeira infantil pode comprovar facilmente como
 difcil o estabelecimento de uma comunicao perfeita e sem
rudo: escreva uma pequena estria no papel e a leia para uma
primeira pessoa.
         A seguir, pea que, em uma roda com pelo menos dez
pessoas, a primeira conte o que ouviu para a segunda, esta conte para
a terceira, esta para a seguinte e assim por diante.
        Depois, ao chegar ao dcimo, pea que ele relate a estria e
faa a comparao com aquela escrita no papel e lida para a
primeira.
        Na mediao, em vrias ocasies, as pessoas acabam por
constatar que todo o problema residia na falta de comunicao. 
comum ouvir:
          "Por que voc no me disse isso antes? Se eu soubesse, a
coisa seria diferente, eu teria entendido..."
         "Eu pensei que..."
        A prtica tem demonstrado que, nesses casos, em algum
momento da relao, ocorreu uma falta de comunicao, ou rudo,
que conduziu toda a escalada de violncia que circundou o conflito.
         Quanto antes o mediador conseguir identificar o rudo ou
falha da comunicao, antes chegar ao resultado desejado pelos
interessados. Depender de uma boa dose de pacincia e de
segurana na direo do processo.


9. Fechamento do acordo e redao neutra
         O fechamento do acordo  ponto que merece destaque. Ao
alcanar o esclarecimento dos pontos obscuros e identificar os
interesses que se escondiam atrs dos discursos posicionais, o
mediador deve, tal qual o bom arteso, "costurar" ponto por ponto do
acordo, um a um os itens reputados importantes pelos interessados, a
fim de que se materialize uma soluo duradoura.
        O mediador no deve permitir que os interessados faam
acordos prematuros e pouco refletidos.
        Algumas vezes, em face de vrios fatores, dentre eles a
ansiedade e o prprio cansao (no s dos interessados, mas do
prprio mediador), acaba-se por permitir que os interessados fechem
acordos insatisfatrios.
        Se os interessados no tiverem absoluta certeza de que 
efetivamente aquilo que desejam e se no houver certeza de que,
uma vez ajustadas as condies da avena, ela vai realmente ser
cumprida, o mediador no deve encerrar o processo mediacional.
        Poder at suspender a sesso, consultando os interessados
se desejam continu-la mais tarde ou em outra data.
          dizer que a celeridade deve se estabelecer em benefcio
dos interessados.
        Se houve consenso no sentido de suspender a sesso e
continu-la em outra oportunidade, no se deve desprezar essa
manifestao de vontade, mesmo que demore um pouco mais.
        No se pode vencer o tempo, e cada um tem o seu modo de
encar-lo. Acordo apressado  acordo precrio e tende a fracassar.
         O acordo deve ser objetivo, claro e simples, trazendo,
especificadamente, os termos do ajuste, se possvel, de uma forma
positiva (MACEDO JR., 1999).
          possvel, para efeitos prticos, estipular alguns critrios
para a boa redao dos acordos, como os da objetividade, clareza,
simplicidade, especificidade e positividade, que impediro
interpretao errnea.  importante haver clareza sobre o que foi
dito, sem margem a interpretaes diversas.
         Expresses vagas e amplas demais devem ser evitadas,
principalmente quando o contedo assim exige, pois sempre podem
ser interpretadas de forma equivocada.
         No se pode esquecer que o acordo se dirige s partes
envolvidas e por isso deve ser o mais simples possvel,
principalmente quando as partes assim so. Devem-se evitar os
excessos de linguagem, pois eles no so bem compreendidos pelas
pessoas simples, nem so necessrios na redao de um acordo.
        Dentre todas, h que se destacar a recomendao para a
adoo do critrio da positividade, que nada mais  do que a
qualidade do que  positivo.
        Sempre que possvel, devem ser evitadas frases negativas,
uma vez que trazem carga negativa para uma ao, dificultando-a.
Se uma ao descreve-se como um ato positivo, para que seja
cumprida, precisa de movimento, e no negao.
          ainda recomendvel que se procure substituir as palavras
omissivas negativas, quando possvel, pelas palavras comissivas
positivas.
         Por vezes,  importante a utilizao de expresses no plural,
que evitam a ideia de caracterizao de culpa; haver acordos que se
definem sem que qualquer das partes se sinta culpada. Faz-se o
acordo, por exemplo, para evitar o incmodo.
        Na percepo de que ainda h dvidas a serem esclarecidas
e mediadas, a melhor soluo  suspender a sesso do que fechar um
acordo prematuro.
         Como ressaltado, o acordo prematuro no ser durvel, e o
novo conflito, dele decorrente, poder ser muito mais difcil de
solucionar. Tal acordo mal fechado reacender todos os pontos em
conflito, e qualquer nova mediao que se pretenda desenvolver
iniciar do marco zero.
        O treino e a prtica da mediao podem ser desenvolvidos
no dia a dia. Todas essas tcnicas servem, de modo geral, para
melhorar a vida em sociedade.
         Desde 1983, temos acompanhado as sesses e audincias,
bem como exercitado as tcnicas inerentes s atividades de
conciliao e mediao.
         Notou-se, nessa experincia, que, s vezes, por anos,
determinada tcnica pode ficar sem utilizao; mas no ciclo da
repetio das condutas humanas, de repente, volta a ser til para
resolver determinado conflito.
         S a prtica mediacional far com que cada um aumente o
seu rol de observaes e recomendaes para uma boa soluo dos
conflitos.
         Com a utilizao dos conhecimentos tericos e dos
instrumentais prticos prprios,  possvel que o mediador, por meio
de indagaes e abordagens criativas, conduza os interessados a
reflexionar e achar solues prprias e, portanto, ideais para a causa
em conflito (modelo consensual).
         Scrates, considerado o fundador da filosofia moral,
utilizava-se daquilo que conhecemos por maiutica, tido como
mtodo que consiste em responder perguntas com outras perguntas e
indagaes, para obrigar  reflexo. Das reflexes que forem
sugeridas pelo mediador forma-se a circularidade da comunicao,
que facilita o resultado autocompositivo. A maiutica alcana novos
conceitos e definies.
        Como se ver mais adiante, consideramos instrumento de
primeira grandeza, para a conduo da mediao, o mtodo da
maiutica.
        Na forma de abordagens criativas, nas perguntas elaboradas
pelo mediador, est um dos segredos do sucesso da mediao, que
conduz as pessoas  percepo de seus reais interesses. Durante o
processo mediacional, os envolvidos so levados ao conhecimento de
si mesmos.
         Com uma viso transdisciplinar,         devemos promover a
discusso de assuntos novos tambm               com palavras novas,
desenvolvendo uma percepo no mais            dialtica, mas exltica,
global e holstica do sistema de resoluo de   conflitos.
Captulo 12



         Estudo de Casos




        H muitos anos, o Poder Judicirio recebe a crtica de que as
solues so muito demoradas, e, em face do grande volume de
servio dos magistrados, mesmo com a designao de muitas
audincias por dia, algumas delas so agendadas para at dois anos
para frente.
       Dizem que ao tempo do nosso bisav a justia j era
morosa, os juzes j utilizavam um linguajar ininteligvel e
incompreensvel e as leis j eram inadequadas.
         O passar do tempo fez com que algumas diretrizes tivessem
sido estabelecidas, a fim de melhorar o atendimento do
jurisdicionado com a capacitao de juzes e servidores.
        Estabeleceram-se metas de nivelamento, pelo CNJ, para o
alcance da celeridade nos julgamentos e a fim de evitar que as
audincias se realizem em prazos muito longos.
        Para contextualizar, os vrios problemas do Poder Judicirio:
a) congestionamento dos tribunais;
b) morosidade no atendimento ao cidado;
c) linguagem inacessvel;
d) necessidade de julgar mais casos do que os que ingressam;
e) anlise equivocada das questes;
f) foco nas posies (lide processual) e ausncia de percepo dos
        interesses    (lide    sociolgica).  Utiliza-se,  para    o
        desenvolvimento desse raciocnio crtico, o mtodo estudo de
        caso ( caso anlise e caso problema).


1. A pressa da justia morosa: um estudo de caso que
        ressignifica a busca pela celeridade
         A celeridade analisada apenas na perspectiva do Estado-juiz
 que precisa promover a extino do maior nmero de processos
(para aliviar o ndice de congestionamento dos tribunais) 
contrape-se  verdadeira pretenso do jurisdicionado e exige dos
estudiosos a ressignificao de seus valores.
         O estudo do primeiro caso tem como fonte a narrativa de
um jurisdicionado que em uma carta de reclamao dirigida ao
juzo, pontualmente afirmou:
a) Julgamento errado: "Meu caso foi julgado errado e todo mundo
        quer que eu fique feliz".
b) A pressa da justia morosa: "Um ano antes do julgamento recebi
        a intimao de que meu processo ia ser julgado em uma
        audincia de conciliao, instruo e julgamento; queria
        muito falar com o senhor juiz.
        No dia j pulei da cama bem cedinho fiz minhas anotaes e
        uma hora antes j estava no frum esperando meu
        advogado. Meu corao estava agitado e era a 1 vez que eu
        estava no frum.
        Demorou pra chegar o dia do julgamento e no sei como: no
        frum todo mundo estava com pressa.
        A audincia estava marcada para 13:30h j era mais de 14h
        e ningum falava nada; meu advogado confirmou que o
        caso ia ser julgado, mas ia atrasar mais um pouco".
c) O juiz estava com pressa e no me ouviu: "Comeou com quase
        uma hora de atraso e o pessoal estava com muita pressa: o
        juiz entrou na sala, nem se apresentou e j foi falando sobre
        o caso. Quando eu comecei a contar o caso ele enfiou a
        cabea dentro daquele monte de papel do processo e ficou
        virando as pginas para frente e para trs. Parei de falar e
        ele disse: pode falar que eu estou ouvindo!".
d) No pude contar sobre o caso: "Comecei de novo a falar sobre o
       que eu queria e ele disse que era para eu chegar logo no
       ponto; continuei um pouco inseguro e ele esclareceu que eu
       estava falando sobre coisas que no eram objeto da lide .
        No entendi muito bem, fiquei com vergonha de perguntar,
        concordei, mas continuei falando at que fui definitivamente
        interrompido porque deveria falar do objeto do processo.
        Desisti de falar".
e) O juiz s ficava lendo o processo: "Nada do que eu falei o senhor
        juiz ouviu e capotava o processo para um lado para o outro
        sem prestar ateno. Percebi que o juiz realmente estava
        com pressa e no ia me ouvir".
f) Eu no tinha pressa e queria resolver o caso: "Havia me preparado
        muito e tinha todo o tempo do mundo para contar o caso e
        buscar uma soluo. Para o senhor juiz eu era s mais um
        nmero".
g) Se no fosse a pressa deles: "Lembro que teve uma hora na
       audincia que comeamos a conversar  meu vizinho (a
       outra parte) e eu  e parecia que as coisas iam se resolver,
       j tinha acertado alguns pontos.
        O juiz, em seguida, disse que infelizmente no tinha mais
        tempo pra conversa e tinha de comear a instruo.
        Se no fosse a pressa do senhor juiz, conversando mais um
        pouco, dava para resolver o caso".
h) A instruo do processo: "As testemunhas falaram; o que eu falei
         no foi registrado porque os advogados disseram que no
         precisavam do meu depoimento.
        Meio difcil de entender: eu estava ali e poderia esclarecer
        algumas coisas pra ajudar a resolver a questo".
i) A sentena saiu na hora: "Condenaram o vizinho a me pagar R$
        7.000,00. Eu tentei falar com o senhor juiz e ele disse que
        agora o caso j estava julgado e s podia mudar alguma
        coisa se eu recorresse.
        Eu ia dizer apenas que eu sei que ele no tem como pagar e
        por isso precisava muito contar isso para o juiz; no era pelo
        dinheiro e eu queria mesmo era resolver o caso com o
        vizinho.
        Tinha muita vontade de voltar o caso, continuar conversando
        at resolver. Agora a coisa ficou pior e o relacionamento
        com o vizinho est pssimo.
        Eu tinha todo o tempo do mundo e depois de mais de um ano
        de espera o senhor juiz estava com pressa de julgar e no
        deixou eu falar".
        Ao final, o jurisdicionado novamente desabafou:
        "Meu caso foi julgado errado e todo mundo quer que eu
        fique feliz."
       Algumas reflexes precisam ser feitas em relao ao caso
em anlise.
        A exigncia de rapidez que todos fazem ao Poder Judicirio
 de certa forma preocupante. H alguns casos em que a demora (na
prestao da tutela jurisdicional)  necessria ao alcance de uma
soluo justa.
       H outras situaes, entretanto, que independentemente do
tempo de espera  preciso valorizar o atendimento ao jurisdicionado.
         A falta de respeito ao jurisdicionado ou a percepo dele de
que foi mal atendido, ou atendido com pressa, prejudica a imagem e
a legitimao social do Poder Judicirio.
        No interessa e no  a prioridade do jurisdicionado, por
exemplo, se o ndice de congestionamento dos tribunais diminuiu ou
se os juzes so trabalhadores e tm boa produtividade nas suas
(algumas vezes, belas e bem fundamentadas) sentenas de mrito.
        Interessa, sim, a esse consumidor (de justia) que ele seja
bem atendido, receba as informaes necessrias em linguagem
acessvel.
        Claro que a ele tambm interessa que a soluo final do seu
caso seja rpida, eficaz e, segundo sua perspectiva, justa.
        O acesso  justia como acesso  resoluo adequada dos
conflitos de acordo com a realidade dos fatos exige uma nova
percepo de celeridade, voltada a analisar o tempo pela
importncia que o jurisdicionado a ele destina.
        Todos os entraves j conhecidos que determinam a demora
na prestao da tutela jurisdicional no justificam a pressa no
atendimento ao jurisdicionado.
         A celeridade esperada pelo jurisdicionado no  a que
decorre de julgamentos apressados ou a que determina produtividade
quantitativa.
        Para chegar mais alm, h necessidade de um esforo no
sentido de prestigiar o jurisdicionado, destinando a ele o tempo
necessrio  sua percepo de satisfao com celeridade e dando
ateno ao caso.
        Nossa posio  no sentido de que o atendimento presencial
seja qualificado, bem como a morosidade e a demora no
pretendam ser compensadas no dia do atendimento das partes,
desprezando as necessidades destas de serem ouvidas.
        Acesso  justia deve ser analisado a partir dos interesses do
principal destinatrio da justia, que  o jurisdicionado, aos olhos de
quem rapidez no se confunde com a pressa que ele percebe (da
parte do Poder Judicirio) no dia do julgamento do seu caso.
         A celeridade como qualidade dos servios judicirios deve
ter foco na satisfao dos interesses dos jurisdicionados, que devem
ser questionados por meio de formulrios especficos.
         No plano operacional dos tribunais, h muitos que valorizam
mais a celeridade numrica, quantitativa (solues que resultam na
extino de processos), do que o efetivo atendimento ao
jurisdicionado.
         A rapidez esperada pelo jurisdicionado no  a que decorre
de julgamentos apressados ou a que determina produtividade
quantitativa a vencer os ndices de congestionamento dos tribunais e o
cumprimento da denominada meta II do CNJ.
         A eficincia  com satisfao do usurio , em parte, resulta
da melhor qualificao do tempo destinado ao atendimento do
jurisdicionado.
         A demora na prestao jurisdicional, na perspectiva do
jurisdicionado, algumas vezes  menos traumtica do que a pressa
com que ele  atendido, o que muitas vezes  percebido como
descaso, desateno e desrespeito.
        O momento atual exige capacitao e aperfeioamento
contnuo para a prestao de um servio pblico essencial e de
qualidade.
         Essa relao vai determinar a satisfao ou no do
jurisdicionado e a realizao ou no da nova promessa: "acesso 
justia como acesso  resoluo adequada dos conflitos".
         A celeridade no mais poder ser analisada apenas na
perspectiva do Estado, antes, deve ser tomada a partir dos interesses
do principal destinatrio da justia, o jurisdicionado.
         A celeridade s se impe e se justifica tendo em vista o
interesse do jurisdicionado.
         Essa vontade de julgar com rapidez, embora elogivel e at
necessria para parcela das demandas a fim de vencer o ndice de
congestionamento dos tribunais, no pode, entretanto, desconsiderar o
jurisdicionado como ser humano (art. 1, III, da Constituio da
Repblica), que necessita ser informado e deve ter  sua disposio
mecanismos adequados de resoluo de conflitos.


2. O que no est nos autos no est no mundo: uma reflexo
       sobre os limites da controvrsia e a amplitude do
       conflito
        O estudo deste caso tem como fonte a narrativa do autor
como juiz em um Juizado Especial Cvel, em uma causa de pequeno
valor, em que as partes compareceram desassistidas de advogado.
          A descrio do caso retratava que "A" entrou com uma
ao contra "B" e pretendia receber dele a importncia de R$ 37,00
referente ao conserto de uma mquina de lavar roupas que no lhe
teria sido pago.
         "B" recusava-se a pagar e duas sesses (audincias de
conciliao) anteriores no deram resultado.
        Era o momento da audincia de instruo e julgamento.
Naquele dia sairiam o resultado e uma soluo para o caso.
        Nada de conversa. Um nem olhava para o outro.
        "A", demonstrando muito nervosismo e ansiedade, sem
olhar para "B", apenas dizia ao juiz:
         Ele que pague o que me deve.
        Em determinado momento, "B" decide dar fim ao processo:
       T aqui os seus R$ 37,00  trinta e sete reais em dinheiro,
uma em cima da outra. Chega de discusso!
        Parecia que mais um caso estava definitivamente resolvido.
Conferido o valor, o juiz ofereceu o dinheiro para "A", que,
recusando o dinheiro, disse ao juiz:
         Dr. juiz, "segue" com o processo. Por favor, "segue" com
o processo doutor.
      O pedido inicial era certo e estava claro: R$ 37,00 nem mais,
nem menos.
        A recusa do dinheiro parecia injustificada, indevida. O
pedido era certo e, com o pagamento proposto, tecnicamente, no
havia mais nada a fazer com aquele processo.
        O juiz, em face da estranheza da situao, suspendeu a
audincia, para um cafezinho, a fim de tentar entender melhor o que
estava acontecendo.
        Percebendo o abalo emocional de "A", que queria a todo
custo dar continuidade ao processo (mesmo com a oferta de
pagamento total da dvida por "B"), o juiz, na tentativa de identificar
o sentimento existente, ponderou:
         Estou vendo que o senhor est angustiado.
          Imediatamente "A" concordou que estava muito angustiado
e ali no ambiente menos formal revelou:
         isso doutor, eu estou muito angustiado e no vou deixar
que uma amizade de 40 anos termine assim com R$ 37,00.
        No processo no havia nenhuma referncia sobre essa
amizade de 40 anos. Entretanto, na sequncia da conversa,
revelaram ser mais do que amigos. Um havia batizado o filho do
outro. Compadres, vizinhos, as mulheres e os filhos ainda mantinham
amizade.
        Em determinado momento da conversa, "A" diz:
         Estou muito magoado. Lembra quando eu emprestei o
carro para voc e voc desdenhou do meu carro?
        "B" relatou que, se no fosse o emprstimo do carro, ele e
toda a famlia teriam passado dificuldades, j que, na sua profisso
de representante comercial, sem carro, no teria condies de
trabalhar. Explicou que, quando disse ter trocado a bateria e os pneus
do carro, foi para mostrar que j estava se recuperando
financeiramente.
        Jamais pensou que "A" tivesse se ofendido; agradeceu mais
uma vez pelo emprstimo do carro e pediu desculpas pelo mal-
entendido.
       No s deram as mos, como tambm se abraaram e
foram embora.
        No adiantou pedir que voltassem para a sala de audincias
para concluir o processo com a redao de um acordo. O dinheiro
nem foi lembrado.
         Os amigos foram embora com a soluo que eles prprios
construram. No queriam documento algum, apenas saram em paz.
        O caso demanda reflexes, na medida em que,
tecnicamente, pelo art. 128 do Cdigo de Processo Civil ao juiz se
exige decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
proibido conhecer de questes no suscitadas.
         Ademais,  nula a sentena que julga fora do pedido ou que
se afasta do que consta dos autos de processo.
         Nessa linha tcnica e dentro de um raciocnio puramente
dialtico, as possibilidades se restringem:
a) Poderia o juiz tentar conciliar as partes com base na lide
       processual (cobrana de R$ 37,00 relativa ao conserto de
       uma mquina de lavar). Formularia propostas de acordo,
       baseadas no valor pleiteado, estimulando que cada um
       pudesse ceder um pouco, a fim de achar um meio-termo
        para o alcance de um acordo.
b) Ao juiz, no contexto do caso, era admitido o entendimento de que
        a oferta de pagamento da dvida pelo ru poderia implicar
        no reconhecimento jurdico do pedido e a consequente
        extino do processo com apreciao do mrito.
c) Caso no houvesse a oferta do dinheiro, a instruo poderia levar
        ao julgamento pela improcedncia do pedido.
        Qualquer soluo tcnica que o caso tivesse no teria
nenhum resultado prtico, j que o interesse do autor no estava
materializado na lide processual (conserto de uma mquina de
lavar).
        O objetivo da lei, do direito e da justia  promover a
pacificao, alcanar a paz entre as pessoas, e por isso todos os
caminhos que conduzam  paz devem ser incentivados.
         Em busca do princpio maior da pacificao, sempre que
possvel, o juiz deve intervir com imparcialidade, procurando a
soluo efetiva e mais adequada ao conflito.
        Embora o valor justia seja muito difcil de ser alcanado, a
verdadeira justia s se encontra no consenso.


3. Um pescador sem acesso  justia  uma questo
       antropolgica para refletir e pensar o direito
       Os juzos ou varas brasileiros so instalados nas Comarcas,
algumas das quais atendem at cinco Municpios.
          O Poder Judicirio, h alguns anos, em cumprimento a uma
meta de maior aproximao com a sociedade, por meio de
operaes especiais itinerantes ou com atendimento fixo em dias
determinados, tem levado os servios judicirios para Municpios,
distritos e bairros que no so a sede da Comarca.
        Designado para atender a comunidade de uma ilha distante
cem quilmetros da capital (mais a travessia em barco), o juiz se
deparou com a absoluta recusa de um pescador em ingressar na
simples casa de madeira onde ocorria o atendimento dos casos.
        A eu no entro! Vou esperar aqui. Quero que o juiz venha
me atender aqui na areia.
          O juiz desceu at a areia e atendeu aquele simples pescador
que nasceu e se criou na ilha e precisava mais do que qualquer outra
coisa ser ouvido e orientado a procurar o servio de assistncia
jurdica.
         Soube-se depois que, na nica vez em que o pescador teria
sado da ilha (que no  Comarca, e por isso no tem juiz), para
tentar resolver o seu problema jurdico, foi impedido de entrar no
frum da Comarca porque estava descalo.
        Urge repensar o sistema mediante vrios prismas:
a) Existem limitaes econmicas, como as despesas processuais,
        que dificultam o acesso ao Poder Judicirio.
b) As leis do Pas, a comear pela mais importante delas  a
       Constituio da Repblica , asseguram vrios direitos aos
       cidados, e alguns deles, quando no so respeitados, para
       serem exercidos, necessitam do auxlio do Poder Judicirio.
       Dentre outras razes, e tambm por isso,  importante
       facilitar o acesso da populao  justia.
c) As roupas ou os ps descalos  at que ponto devem ser
       considerados como limitadores de acesso  justia.
        A anlise do caso passa ainda por outras consideraes, na
medida em que os seres humanos, tal quais outros seres animais e
vegetais, adaptam-se ao ambiente em que vivem.
        No caso retratado, o pescador, que nunca usou sapatos, no
mais poder faz-lo: os ps se adaptaram ao ambiente e na
linguagem popular se espalharam. J no h, portanto, sapatos que
caibam nos ps daquele pescador. Reflitamos sobre:
a) Quais so as modificaes verdadeiramente necessrias para
       viabilizar acesso  justia ao cidado.
b) Como ser possvel dar tratamento adequado aos cidados se o
      ambiente social da Comarca sede (cidade maior) no for o
      ambiente real (onde moram as pessoas mais simples).
c) H efetivamente limitaes antropolgicas de acesso  justia, e o
        Estado  ignorante (porque desconhece, ignora o ambiente
        real do cidado)  no sabe que h pessoas que no tm
        sapatos porque eles nunca lhes foram necessrios.
d) H ou no dependncia de reformas e modificaes na lei para
       assegurar acesso do povo  justia.
         Muita coisa precisa mudar at que cheguemos ao ideal de
justia como valor que existe em cada ser humano.
         Alm do estudo das leis e da jurisprudncia,  preciso sentir:
antes da lei, h seres humanos de carne e osso, razes da existncia
do direito, da lei e dos prprios Poderes Constitudos.
        Se no h limitao legal que impea o cidado de ps
descalos de ter acesso  justia, qual o fundamento do Estado-juiz
para vedar o ingresso no frum.
        Se limitao houver, ser cultural (ou acultural) de parte do
Estado-juiz, que, na sua ignorncia, parafraseando Kafka, impedindo
o homem comum de ter acesso  justia, acabar por deix-lo
morrer do lado de fora da lei.
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